Inclui-se
no âmbito de jurisdição dos Tribunais Administrativos o controlo da validade
dos regulamentos, ou, nas palavras do legislador, a fiscalização da legalidade
das normas emanadas por órgãos da Administração ao abrigo de normas de direito
administrativo e fiscal, bem como a fiscalização de legalidade das normas
emitidas por quaisquer entidades, independentemente da sua natureza, no
exercício de poderes públicos (artigo 4º/1/ b) e d) do ETAF).
O
regulamento administrativo recebeu alguma atenção na recente reforma da
legislação administrativa, que se refletiu na importante alteração do regime
previsto no art. 73º do CPTA. Considera-se por isso necessário, para
compreender o regime vigente, fazer uma breve análise do cenário anterior à
reforma de 2015, a que se segue uma apreciação do regime atualmente em vigor.
• O
artigo 73º do CPTA antes da Reforma de 2015
A anterior
redação do CPTA consagrava duas formas de agir contra normas administrativas
ilegais, mas uma única tramitação: a ação administrativa especial dirigida à
declaração de ilegalidade com força obrigatória geral (doravante FOG) e à
declaração de ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto.
Pode
dizer-se que a declaração de ilegalidade com FOG orienta-se mais por um
imperativo de reintegração da ordem jurídica, enquanto a declaração de
ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto dirige-se à prossecução
da tutela jurisdicional efetiva dos direitos e interesses dos cidadãos.
Ao abrigo
do anterior art. 73º/1 CPTA[1],
a declaração com FOG caraterizava-se por constituir uma forma de controlo
principal e abstrato de normas destinado a erradicá-las do ordenamento
jurídico, com fundamento na sua ilegalidade simples. Pode ter por objeto
quaisquer normas regulamentares, sem dependência da natureza que revistam
quanto à sua operatividade. Um dos objetivos que presidiu à delineação do novo
regime de impugnação de normas foi a ultrapassagem da diferenciação de meios
processuais, consoante estivessem em causa normas imediatas ou mediatamente
operativas.
Neste
sentido, antes da reforma de 2015, condicionava-se o pedido de declaração de
ilegalidade com FOG à verificação prévia da desaplicação da norma em três casos
concretos. Este pressuposto constituía uma exigência perante normas
mediatamente operativas, mas também para normas que produzem os seus efeitos
sem dependência de um ato de aplicação.
A razão
que motivou o legislador a desenhar este pressuposto adicional ter-se-á
prendido com a necessidade de acautelar um juízo suficientemente ponderado no
sentido da ilegalidade da norma. Daí a doutrina defender o pendor objetivista
do regime de impugnação de normas e, no máximo, a inconstitucionalidade dessa
disciplina jurídica, por violação do direito fundamental de impugnação de
normas jurídicas lesivas dos direitos dos particulares.
Devido às
criticas presentes na altura, a doutrina fazia uma interpretação o mais ampla
possível do art. 73º/1, no sentido de não estarem apenas incluídas as hipóteses
em que a norma foi afastada por qualquer tribunal (os ditos casos de verdadeira
recusa de aplicação strito sensu) mas
também as situações em que os Tribunais Administrativos julgaram a norma ilegal
no âmbito de um processo de declaração de ilegalidade com efeitos circunscritos
ao caso concreto.
Neste
cenário, os particulares só podiam pedir a declaração de ilegalidade com FOG de
quaisquer normas administrativas, mas só se estas tivessem sido desaplicadas em
três casos concretos. Só o Ministério Público podia pedir declaração de
ilegalidade com FOG de quaisquer regulamentos sem necessidade da verificação de
três casos de recurso de aplicação, oficiosamente ou a requerimento de autores
populares, que, nesse caso, se podiam constituir como assistentes no processo. O
Ministério Público tinha o dever de agir sempre que tivesse conhecimento de tal
desaplicação.
Em
qualquer dos casos, no entanto, o pedido de declaração com FOG nunca podia
fundar-se numa inconstitucionalidade direta de norma regulamentar (nem em
qualquer fundamento de invalidade previsto no art. 281º/1 CRP, por esse
constituir um pedido cujo conhecimento estava reservado ao Tribunal Constitucional
e, nessa medida, subtraído à jurisdição administrativa.
No
entanto, para assegurar a garantia constitucional dos particulares diretamente
lesados nos seus direitos e interesses legalmente protegidos, a lei previa
ainda a impugnação, a título principal, de normas administrativas imediatamente
operativas por quem fosse prejudicado pela aplicação de norma ou pudesse
previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo, mediante pedidos de declaração
de ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto (previsto no art.
73º/2 do CPTA)[2]. Este
mecanismo apresentou-se de extrema relevância para uma eficaz proteção das
posições jurídicas substantivas dos particulares.
Esta
segunda modalidade corresponde a uma forma de controlo principal e abstrato da
validade dos regulamentos, onde se inclui a apreciação não só da ilegalidade
simples, mas também da inconstitucionalidade e da ilegalidade reforçada de
normas regulamentares, porquanto, restringindo-se os efeitos da sentença ao
caso subjacente à propositura da ação, não se verifica qualquer conflito de
competências com o TC. Estamos diante de um mecanismo híbrido: embora o
tribunal seja chamado, em primeira linha, a apreciar a validade da norma, um
juízo positivo de ilegalidade não determina a extinção da norma do ordenamento
jurídico, podendo a mesma, noutros casos, constituir objeto de aplicação quer
pela Administração, quer pelos tribunais. A questão que se pode suscitar é se
essa circunstância faz sentido.
• A
nova redação do artigo 73º do CPTA após a Reforma de 2015
A revisão
de 2015 introduziu significativas alterações a este regime de impugnação de
normas administrativas.
Ao abrigo
do ar. 73º, o particular tem ao seu dispor três formas de agir contra normas
regulamentares ilegais:
1)
Declaração de ilegalidade da norma regulamentar com FOG – art. 73º/1;
2)
Declaração de ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto – art. 73º/2;
3) Desaplicação
incidental da norma regulamentar – art. 73º/3.
Para
compreendermos o regime do art. 73º CPTA, é necessário encontrarmos um elemento
que nos permita diferenciar estas três situações. A chave é a norma em causa
ser imediatamente exequível ou não. Ou seja, saber se a norma necessita ou não
de ato de execução posterior. Deste modo, quando aplicamos este regime temos de
aferir a natureza da norma, se ela é ou não imediatamente operativa (“auto-exequível”),
porque isso é que permite depois fazer uma localização normativa daquilo que
releva, de modo a percebermos no caso concreto qual dos três meios é que o
particular se pode socorrer.
A declaração de ilegalidade com FOG
passou a poder ser pedida por todos os que disponham de legitimidade
impugnatória, incluindo os interessados “prejudicados” desde que as normas
sejam imediatamente operativas. Aquilo que o art. 73º/1 fez foi dar uma
concretização mais adequada à garantia constitucional prevista no art. 268º/5 da
CRP, mas satisfazendo as criticas doutrinárias à solução anterior, que censuravam
a incoerência da solução e a quebra de certeza, bem como a violação dos
principio da legalidade, igualdade e proteção jurisdicional efetiva, pelo facto
já mencionado de os particulares só poderem pedir a declaração de ilegalidade
com FOG depois de desaplicada a norma a três casos concretos, mesmo quando eram
por ela imediatamente lesados.
Atualmente,
o pedido de declaração de ilegalidade com FOG por uma norma ter sido desaplicada
em três casos concretos, cabe apenas ao Ministério Público, que continua a ter
o dever de a pedir, desde que tenha conhecimento dessa desaplicação (conforme
resulta do art. 73º/4 CPTA). Isto quer se trate de norma imediatamente ou
mediatamente operativa.
Por sua
vez, a declaração de ilegalidade da
norma com efeitos restritos ao caso concreto surge agora em termos
estritamente delimitados: 1) só pode ser pedida por quem seja diretamente
prejudicado, e não pelas restantes entidades, designadamente pelos titulares da
ação popular; 2) apenas quando a norma produza os seus efeitos imediatamente; 3)
só quando o fundamento seja uma ilegalidade prevista no art. 281º/1 da CRP.
Neste sentido, podemos dizer que o art. 73º/1
e 2 incidem sobre normas imediatamente operativas. No entanto, têm diferenças significativas: no
nº1 a norma é eliminada do ordenamento jurídico; mas já não é assim nos termos
do nº2, que se trata de um pedido de declaração de ilegalidade com efeitos no
caso concreto, e por isso a norma não desaparece da ordem jurídica. Além disso, o mecanismo do nº2 tem por
base fundamentos de ilegalidade previstos no 281º/1 CRP.
Importa
referir que o art. 73º/2 é diferente do art. 72º/2 – o particular não consegue,
com os fundamentos previstos no art. 281º/1 da CRP, ter uma declaração de
ilegalidade com FOG, devido ao facto de os Tribunais Administrativos não poderem
exercer competências do Tribunal Constitucional.
A
formulação do art. 73º/2 tem suscitado vários problemas. Existe, desde logo, um
problema de interpretação: o elemento literal prevê a declaração de ilegalidade
da norma com efeitos restritos ao caso concreto quando o fundamento seja uma “ilegalidade”
prevista no art. 281º/1 da CRP. E o problema está em saber qual é o respetivo
âmbito de aplicação, dado que os fundamentos referidos no preceito constitucional
incluem a inconstitucionalidade (alínea a)), que não é, em rigor, uma
ilegalidade, a violação de leis reforçadas no quadro de relações
inter-legislativas (alínea b)), que não abrange hipóteses de normas
regulamentares, restando apenas a violação de estatuto regional (alíneas c) e
d)), na medida em que pode incluir normas regulamentares, regionais ou
nacionais.
Neste
sentido, deve entender-se por “fundamentos
de ilegalidades previstos no nº1 do artigo 281º” a ofensa a regras e
princípios constitucionais (uma “ilegalidade qualificada”) ou a violação de
estatuto regional, dado que são essas as alíneas que incluem normas
regulamentares cuja apreciação a título principal cabe ao Tribunal
Constitucional.
No
entanto, há autores que fazem uma interpretação desta norma em conformidade com
a Constituição (nomeadamente o Professor Doutor Licínio Lopes e Professor
Doutor Jorge Alves Correia). Para estes autores esta norma suscita dúvidas de
inconstitucionalidade pois entendem que a reserva de jurisdição do TC,
principalmente no que respeita ao fundamento da inconstitucionalidade, não se
restringe à declaração de ilegalidade com FOG, abrangendo também a declaração
de ilegalidade com efeitos restritos ao caso concreto.
O Professor
Doutor Vieira de Andrade discorda desta posição, defendendo que a reserva
constitucional de jurisdição do TC diz respeito apenas à declaração de
inconstitucionalidade de normas com FOG, como decorre do artigo 281º da CRP.
Realmente, podemos retirar esta conclusão do nº1 do art. 281º da CRP, que
prevê: O Tribunal Constitucional aprecia
e declara, com força obrigatória geral, defendendo-se por isso que será
esta a melhor interpretação.
Face às
características deste mecanismo, podemos referir algumas críticas que o Senhor Professor
Vasco Pereira da Silva faz, apesar de dizerem respeito à situação anterior à
reforma de 2015. Do ponto de vista lógico, o Senhor Professor refere que uma
norma jurídica ou é ilegal ou não é, e além disso, se for considerada ilegal,
isso é de tal maneira grave que deve valer para todos os destinatários e para
todas as situações da vida, sendo como consequência disso afastada da ordem
jurídica. Entende o Senhor Professor que, se assim não for, estaremos a pôr em
causa não só o princípio da legalidade, como também o princípio da unidade e
coerência do sistema jurídico, o princípio da certeza e segurança jurídica e o princípio
da igualdade de tratamento na aplicação da lei.
A própria
questão de saber em que consiste o “caso concreto” de uma impugnação direta de
uma norma geral e/ou abstrata pode ser, ela própria, um “mistério insondável”, chegando mesmo a ser “absurdo” quando se
trata de um pedido de apreciação suscitado pelo ator popular, que atua em
defesa da legalidade e do interesse público, sem interesse direto na demanda,
mas que a lei equipara ao particular para efeitos de regime jurídico de
declaração de ilegalidade para o “caso concreto”.
Para o
Senhor Professor Vieira de Andrade, o art. 73º/2 restingue em excesso os
direitos dos particulares, ao não prever a possibilidade de os prejudicados por
normas imediatamente aplicáveis pedirem a declaração de ilegalidade com efeitos
circunscritos ao caso concreto, nos casos de ilegalidade simples. Não há
qualquer razão para que o particular não possa obter, com fundamento na lesão
dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, a declaração de
ilegalidade restrita ao caso concreto, de normas imediatamente aplicáveis. O Professor
quer com isto dizer que, a circunstância de agora se permitir a declaração de
ilegalidade com FOG não implica necessariamente que a declaração com efeitos para
o caso concreto só possa ser admitida naqueles casos em que a declaração com
FOG é proibida.
Assim
sendo, esta norma deve ser objeto de extensão teleológica, em conformidade com
a garantia constitucional, devendo admitir-se que (ainda que o pedido seja de
declaração de ilegalidade com FOG) o juiz possa declarar a ilegalidade do
regulamento com efeitos circunscritos ao caso concreto, se o pedido foi
apresentado pelo lesado com fundamento em violação direta dos seus direitos e
interesses legalmente protegidos, e o juiz não tenha dúvidas sobre a
ilegalidade da sua aplicação nas circunstancias conhecidas no processo.
Face ao
exposto, parece fazer mais sentido, de um ponto de vista lógico-normativo,
considerar que quando estamos perante um caso em que se aplica o mecanismo
previsto no art. 73º/2, e quando a apreciação por parte do tribunal seja a de
declarar a norma ilegal, que o mesmo deva valer para todos os casos, devendo a
norma em causa ser afastada da ordem jurídica.
Quanto a
normas que dependam de atos de aplicação, o legislador de 2015 previu o mecanismo da impugnação indireta e
incidental previsto no art. 73º/3.
Quando o
particular é objeto de uma decisão concreta que lhe aplica uma norma
regulamentar que considera ilegal, este pode reagir contra essa decisão concreta,
suscitando o incidente da ilegalidade de norma regulamentar aplicada. Se o
tribunal julgar procedente o incidente, recusa-se a aplicar a norma regulamentar
que considera ilegal e anula ou declara nula a decisão impugnada.
Assim, o
objeto deste mecanismo são as normas mediatamente operativas, ou seja, aquelas que
precisam de atos administrativos de aplicação posterior; o que temos é uma
impugnação da norma que é promovida a título incidental. O controlo que é feito
da norma é um controlo derivado, relacionado com o próprio ato administrativo
que procedeu à aplicação. O particular alega que o ato é ilegal porque a
própria norma é ilegal – daí ser uma apreciação incidental.
Na versão
anterior do CPTA, quanto às normas mediatamente operativas, previa-se apenas a
possibilidade do pedido de declaração de ilegalidade com FOG, desde que
desaplicadas em três casos concretos.
O
problema que se coloca quanto a este mecanismo reside na circunstância de a lei
não prever a sua impugnação direta. Neste sentido, esta limitação pode
revelar-se excessiva, pois há situações em que a impugnação direta de normas
não imediatamente operativas, especialmente a título preventivo, pode ser
importante para a proteção dos direitos e interesses legalmente protegidos do
particular, seja para obter uma sentença de desaplicação para o seu caso
concreto, seja para obter uma decisão com FOG.
Além
disso, existem outras questões problemáticas relacionadas com este mecanismo
incidental. É que estamos diante de um controlo que, independentemente da sua
positivação no CPTA, já emergia do texto constitucional. O poder de
fiscalização da legalidade das normas por parte dos tribunais está previsto,
desde logo, no artigo 203º da CRP, que estabelece a sujeição dos tribunais à
lei. A obediência ao direito exige que os tribunais se encontrem impedidos de
decidir casos concretos pela mediação de normas inválidas. Tal significa que,
mesmo na ausência do art. 73º/3 do CPTA, o juiz administrativo sempre estaria
vinculado a desaplicar os regulamentos ilegais. No entanto, pode-se dizer que a
norma tem uma vantagem clarificadora.
O
poder-dever de recusa de aplicação de normas regulamentares inconstitucionais
decorre do art. 204º da CRP, implicando este normativo um dever a cargo dos tribunais
de apreciação da constitucionalidade das normas mobilizáveis para a resolução
dos casos concretos, onde se alicerça o sistema de judicial review, que constitui uma decorrência de um principio mais
geral segundo o qual “os tribunais não devem aplicar normas inválidas por
motivo de desconformidade com normas de grau superior ou perante as quais devam
ceder”.
Assim
sendo, o controlo incidental dos regulamentos não ocorre apenas no âmbito de
uma impugnação de atos administrativos, mas em qualquer ação julgada pelos
tribunais administrativos, sempre que o caso concreto pressuponha a convocação
uma norma regulamentar como critério decisório.
• Conclusão
Podemos
concluir que, o atual regime previsto no art. 73º do CPTA, ao prever três
mecanismos ao dispor dos particulares, se encontra, comparativamente ao regime
anterior, mais conforme com o princípio da tutela jurisdicional efetiva, desde
logo, consagrado a nível constitucional (artigo 20º e 268º/4 da CRP), bem como
no art. 2º do CPTA, dando aos particulares uma ampla possibilidade de poderem
fazer valer as suas pretensões.
Assim
sendo, apesar de não ser imune às críticas anteriormente referidas, estamos
perante um regime com um alcance alargado, apresentando aspetos mais positivos
do que negativos.
Valéria João Custódio Murraças
Nº 28100, TA, SUB2
Bibliografia:
• Ana Raquel Gonçalves
Moniz, Estudos sobre os Regulamentos Administrativos, 2013, Almedina
• Carla
Amado Gomes e Tiago Serrão, Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA, “O
controlo judicial do exercício do poder regulamentar no Código de Processo nos
Tribunais Administrativos revisto”, Ana Raquel Gonçalves Moniz
• José
Carlos Vieira de Andrade, A Justiça Administrativa – Lições, 15ª edição, 2016,
Almedina
• Mário
Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 3ºedição, 2017, Almedina
• Vasco Pereira da Silva, O contencioso
Administrativo no divã da psicanálise, ensaio sobre as ações no novo processo
administrativo, 2ª edição, 2013, Almedina
[1] Na
anterior redação este preceito disponha o seguinte: 1 - A declaração de ilegalidade com força obrigatória geral pode ser
pedida por quem seja prejudicado pela aplicação da norma ou possa
previsivelmente vir a sê-lo em momento próximo, desde que a aplicação da norma
tenha sido recusada por qualquer tribunal, em três casos concretos, com
fundamento na sua ilegalidade.
[2]
Na anterior redação este preceito disposta o seguinte: 2 - Sem prejuízo do disposto no número anterior, quando os efeitos de
uma norma se produzam imediatamente, sem dependência de um acto administrativo
ou jurisdicional de aplicação, o lesado ou qualquer das entidades referidas no
n.º 2 do artigo 9.º pode obter a desaplicação da norma pedindo a declaração da
sua ilegalidade com efeitos circunscritos ao caso concreto.
