A nova alínea i) do nº1 do artigo 4º do ETAF: um alargamento ou uma clarificação do âmbito da jurisdição administrativa?

A nova alínea i) do nº1 do artigo 4º do ETAF: um alargamento ou uma clarificação do âmbito da jurisdição administrativa?

O Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02/10 procedeu, entre outras, à revisão do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (doravante ETAF) e do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante CPTA). No preâmbulo do decreto-lei autorizado o legislador define como objetivos da reforma a correspondência do âmbito da jurisdição aos litígios de natureza administrativa, e fiscal e que se proceda à definição dos termos da relação do art.1º com o artigo 4º do ETAF, no que respeita à determinação do âmbito da jurisdição administrativa e fiscal. Com esta reforma ficou evidente quer a clarificação de disposições referentes a matérias que já eram da competência dos tribunais administrativos, quer o alargamento da jurisdição administrativa[1], dando-se uma maior concretização à reserva constitucional dos tribunais administrativos e fiscais, consagrada no artigo 212º/3 da CRP.[2]

Esta reforma veio alterar a alínea i) do nº1 do artigo 4º do ETAF. Este preceito dispõe que, compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de litígios que tenham por objeto questões relativas à condenação à remoção de situações constituídas em via de facto, sem título que as legitime.

Primeiramente, à que atender ao conceito de “via de facto” e ao contexto em que surgiu para determinar, em concreto, quais os litígios que ficam sob a alçada dos juízes administrativos.

Segundo José Carlos Vieira de Andrade, entende-se por via de facto uma ação material da Administração Pública, instantânea ou duradoura, que, sem base legal, ofenda de forma grave e manifesta uma liberdade fundamental ou um direito de propriedade- quer consista no exercício de uma atividade ilícita ou na execução ilícita de um ato[3].

A teoria da “via de facto” surgiu em França, onde o contencioso administrativo era bastante limitado devido à interpretação que aí se fazia do princípio da separação de poderes[4]. Os particulares não podiam contar com a jurisdição administrativa para ser a guardiã dos seus direitos e liberdades fundamentais, face a atuações materiais da Administração que fossem ilegais: por um lado, o recurso de anulação foi traçado em torno do ato administrativo e, por outro, a promiscuidade entre a Administração e a Justiça levava o cidadão comum a desconfiar da imparcialidade do “juiz doméstico” (papel que era desempenhado pelo Conselho de Estado), principalmente quando estava em causa a responsabilidade de funcionários da Administração. É precisamente no contexto da responsabilidade administrativa que são lançados, pelo Conselho de Estado francês, os primeiros alicerces da teoria da “via de facto”. Foi nas decisões de 23 de Abril de 1807 (Dittner) e de 4 de junho de 1823 (Peillon) que este declarou que a atuação material da Administração ferida de ilegalidades graves, perdia a sua identificabilidade com a função administrativa. E era esta desnaturação do ato material que justificava a competência dos tribunais comuns.

Esta teoria foi depois desenvolvida pelo Tribunal de Conflitos francês, que elaborou a primeira definição do conceito “via de facto”. Para este tribunal, ela seria uma atuação grave da Administração, pelo facto de não ter um fundamento legal ou regulamentar[5]. O Tribunal também veio a considerar que estas atuações deviam ser apreciadas nos tribunais comuns, pois estas seriam alheias ao universo jurídico-administrativo.

No acórdão Carlier, o Conselho de Estado desenvolveu, posteriormente, a teoria da “via de facto” associando-a apenas a formas de atuação material das entidades públicas, excluindo assim, outras formas jurídicas de exercício da atividade da Administração e, além disso, determinou que era necessário estar perante um comportamento “manifestamente insuscetível de advir do exercício de um poder pertencente à Administração”.

Assim, para estarmos perante uma situação de “via de facto” era preciso que se verificassem os seguintes requisitos: a prática de uma atuação material pela Administração; que a atuação material estivesse contaminada por uma ilegalidade grave[6] que pusesse em causa uma liberdade pública fundamental do cidadão ou o seu direito de propriedade[7]. Definiram-se, desta forma, as linhas fundamentais do conceito de “via de facto”, não obstante a sua delimitação continuar, nos anos posteriores, a ser alvo de debate.

O sistema de contencioso francês, altamente restritivo do controlo da atividade administrativa pelos tribunais, foi adotado por outros países, como foi o caso de Portugal e Espanha.

Em Portugal, até à reforma de 2002/2004, o contencioso administrativo era meramente cassatório[8], não detinha os alicerces necessários para garantir uma tutela plena e efetiva dos direitos dos cidadãos e, consequentemente, não conseguia fazer face a atuações materiais da Administração, desconformes à lei. Por isso, também no nosso país foi proclamada a teoria da “via de facto”.

Com a reforma de legislação processual administrativa de 2002/2004[9] a teoria da via de facto perdeu o seu fundamento[10]. De facto, esta reforma concretizou de forma mais profunda o preceito constitucional, inserido na revisão de 1997, que consagrava a tutela plena e efetiva do contencioso administrativo. No entanto, esta mudança não significou o abandono pelos tribunais portugueses da teoria da “via de facto”.

Prova disso é o Acórdão do TCA-Sul, de 22 de Novembro de 2012 (proc. 5515/09), proferido na sequência do recurso de uma decisão do TAF de Almada, que se considerou incompetente para decidir de um pedido para a atribuição e fixação de uma indemnização por justa expropriação de dois lotes de terreno. Antes de recorrer ao TAF de Almada, o autor já tinha intentado uma ação num tribunal comum, mas este também se considerou materialmente incompetente uma vez que considerou que o que estava em causa era a efetivação de responsabilidade por um ato (ilícito) de gestão pública.

O TCA- Sul considerou, que sendo o pedido a indemnização por justa expropriação, este não cabia na jurisdição dos tribunais administrativos. No entanto, para justificar a sua decisão o tribunal socorreu-se erradamente da teoria “da via de facto”[11]. Ao analisar este caso Carla Amado Gomes fez o seguinte comentário:  “(…)  a «devolução» da jurisdição aos tribunais comuns não é fruto de uma desnaturação da atuação administrativa mas tão só e apenas resultado de uma opção política legislativa bem clara: a fixação do valor de justa indemnização por expropriação, quando não haja acordo entre o expropriante e expropriado, pelos tribunais comuns[12]. A autora rejeita, desta forma, que se chame à colação a teoria da “via de facto” para se justificar a incompetência dos tribunais administrativos, neste caso concreto.

Também o Tribunal da Relação de Coimbra no Acórdão nº4261/02, de 27/4/2004, fez apelo à teoria da “via de facto”, defendendo que o ente público, ao atuar fora dos poderes públicos controlados pela lei, age sem  jus imperii, ou seja, não passa de um mero particular. Posto isto, os danos resultantes dessa atuação contrária à lei não provêm de um ato de gestão pública, logo “Tudo se passa como se fosse um particular a causar danos a outro particular”.[13]

Vários autores, como Carla Amado Gomes e José Vieira de Andrade, foram bastante críticos desta opção jurisprudencial alegando que ela já não fazia sentido face à configuração da justiça administrativa como jurisdição comum em matéria administrativa.

Para José Vieira de Andrade esta orientação da jurisprudência já não se coadunava, desde logo, com o nosso plano constitucional, nomeadamente o art.212º/3 da CRP. O autor refere que mesmo que não se inclua na reserva constitucional todas as relações em que interfiram entidades administrativas, não se pode negar que um comportamento material ilegal da Administração não deixa de estar integrado no âmbito do direito público. Acrescenta ainda “Só estamos perante uma atuação administrativa no âmbito do direito privado, lícita ou ilícita, se ela corresponder ao exercício da capacidade jurídica privada de que goza o ente administrativo, concebida nos limites do princípio da especialidade do fim”[14].

Além disso, para aferirmos a utilidade das decisões jurisprudenciais temos que atender o porquê do surgimento desta teoria. De facto, ela surge para garantir aos cidadãos uma tutela efetiva dos seus direitos face a atuações materiais da Administração, tutela essa que não era suficientemente assegurada pelo contencioso administrativo. Ora desde a reforma do processo administrativo de 2002/2004, o processo nos tribunais administrativos ficou munido de todos os meios idóneos para fornecer uma tutela jurisdicional efetiva a quem a ele recorresse, exemplo disso é que o processo administrativo passou a prever a possibilidade de se requerem os meios cautelares necessários e adequados para garantir a utilidade da sentença que viesse a ser proferida na ação principal[15]. Assim sendo, o juiz administrativo pode exercer em face da Administração Pública todos os poderes característicos de um juiz, incluindo poderes de injunção e de condenação.Por tudo isto, não havia qualquer dúvida que a “via de facto” estava já aí incluída na jurisdição administrativa.

Mas então porquê que a jurisprudência decidia no sentido contrário?

Carla Amado Gomes[16] quando aborda esta temática refere que as causas da persistência da teoria da via de facto se deviam por um lado, ao facto de os mandatários não terem conhecimento que o contencioso administrativo tutela plenamente os casos em que a Administração viola direitos dos particulares, através de uma atuação material ilícita. E por outro lado, a autora refere que os juízes ainda têm uma certa tendência para interpretarem pedidos de desocupação e reparação como pedidos de reivindicação da propriedade e fixação posterior de uma indemnização por expropriação, arrastando, por isso, o processo para um tribunal comum.

No seguimento desta divergência entre a doutrina e a jurisprudência o Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02/10, veio alterar o artigo 4º do ETAF na sua a alínea i). Com esta alteração ficou sanada toda esta controvérsia, podendo os autores que há muito preconizavam esta solução respirar de alívio. A partir de agora, os tribunais administrativos não podem recorrer à teoria da via de facto para se considerarem materialmente incompetentes. O art. 4º/1 alínea i)do ETAF não lhes dá “escapatória” possível, estes estão obrigados a apreciar o litígio em causa.

No meu entendimento, o legislador consagrou, com a reforma de 2015, algo que já resultava do regime anterior. No entanto, não estando expresso na lei, permitia que os “traumas de infância do contencioso administrativo”[17] viessem perturbar a visão dos juízes administrativos na hora de analisarem a sua competência, chamando  à colação uma teoria que já não tinha qualquer suporte no quadro legal. A reforma de 2015 teve, por isso, mérito, pois veio clarificar que o âmbito da jurisdição administrativa abrangia as situações constituídas em via de facto, encerrando definitivamente esta questão.

Bibliografia:

ANA FERNANDES NEVES, Alargamento do âmbito da jurisdição administrativa, in O Anteprojeto de Revisão do Código de processo Administrativo nos Tribunais administrativos e do Estatuto dos Tribunais administrativos e fiscais em debate, AAFL,2014

CARLA AMADO GOMES, “Via de facto” e tutela jurisdicional contra ocupações administrativas sem título, in Revista do Ministério Público, nº150, Abril/Junho, 2017;

CARLA AMADO GOMES, Contributo para o Estudo das Operações Materiais da Administração Pública e do seu Controlo Jurisdicional, Coimbra editora, 1999

JORGE PAÇÃO, Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos- em especial, as três novas alíneas do artigo 4º, nº1 do ETAF in Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA, AAFDL, 2017;

JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, “A via de facto” perante o juiz administrativo, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº104, Março/Abril, 2014;

LICÍNIO LOPES MARTINS, Âmbito da jurisdição administrativa no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais Revisto, in Justiça Administrativa, nº106, Julho/Agosto, 2014;

                                                                                                                      

Liliana Freire 
Nºde aluna: 27837

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[1] Neste sentido PAÇÃO, Jorge, Novidades em sede de jurisdição dos tribunais administrativos- em especial, as três novas alíneas do artigo 4º, nº1 do ETAF in Comentários à Revisão do ETAF e do CPTA, AAFDL, 2017, p.186

[2]  Para PAÇÃO, Jorge, Novidades em sede de jurisdição (…), op. cit. p.186 e ss, a reforma de 2015 procedeu a alterações ao ETAF, mas não significou uma mudança de paradigma. Na versão de 2002, o art.4º procedia a uma enumeração exemplificativa dos litígios sujeitos aos tribunais administrativos e fiscais, assim “perante a dúvida sobre que outros litígios deveriam ser apreciados pelos tribunais da jurisdição, a elucidação seria apenas oferecida pela aplicação do art.212º/3 da CRP e do art.1º/1 do ETAF”. A partir de 2015, o art.4º/1 do ETAF passou a fazer uma enumeração taxativa, no entanto o autor salienta que essa natureza taxativa é meramente aparente, graças à cláusula aberta da alínea o) do mesmo artigo. Posto isto, o autor conclui: Assim sendo o nº1 do art. 4º do ETAF passou a ser, no plano infraconstitucional, “auto-suficiente” na delimitação positiva da jurisdição administrativa, não mais precisando o intérprete de recorrer ao art.1º/1 do ETAF , podendo dizer-se que na procura dos litígios a dirimir pelos tribunais administrativos e fiscais, todos os caminhos vão dar ao artigo 4º.

[3] VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, “A via de facto” perante o juiz administrativo, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº104, março/abril, 2014, p.43

[4] Para proteger a Administração de atos contrarrevolucionários levados a cabo pelos tribunais comuns os constituintes franceses criaram tribunais especiais para julgar a Administração, mas integraram estes órgãos jurisdicionais na estrutura administrativa. Havia, assim, uma promiscuidade entre as funções de administrar e julgar.

[5] Os acórdãos Société Schneider (4 de junho de 1940) e Perrin (11 de fevereiro de 1947) definiram a “via de facto” pela prática de atos da Administração Pública que são “manifestamente insuscetíveis de se relacionarem com a aplicação de normas legais ou regulamentares”.

[6] Para PAÇÃO, Jorge, Novidades em sede de jurisdição (…), op., p. 194 esta ilegalidade grave abrange a inexistência de uma base legal que legitime a atuação material e a omissão ou ilegalidade dos atos jurídicos que legitimem a atuação.

[7] Neste sentido PAÇÃO, Jorge, Novidades em sede de jurisdição (…), op., p.194

[8] Segundo AMADO GOMES, Carla, “Via de facto” e tutela jurisdicional contra ocupações administrativas sem título, in Revista do Ministério Público, nº150, Abril/Junho, 2017, cit., p.90 “ (…) tratava-se de um contencioso desenhado à medida do ato administrativo, altamente deficitário no plano das normas e inexistente quanto a operações materiais, atos informais e qualquer outra atividade que não o típico ato de autoridade- tanto no plano da tutela principal como no plano da tutela cautelar; desconhecia-se o conceito de “processo executivo”.

[9] AMADO GOMES, Carla, “Via de facto” e tutela jurisdicional (…), op., cit. p.107 “(…) tribunais administrativos passaram a ter competência condenatória, quer no plano principal, quer cautelar, contra qualquer manifestação da Administração, com ou sem marca de autoridade”.

[10] AMADO GOMES, Carla, “Via de facto” e tutela jurisdicional (…), op. p. 93

[11] O tribunal afirma no Acórdão do TCA-Sul de 22 de Novembro de 2012 (proc. 5515/09) que “No que concerne à garantia dos particulares contra situações de «via de facto»(…) é pacífico na jurisprudência e na doutrina que esse conhecimento compete aos tribunais comuns e não aos administrativos”.

[12] AMADO GOMES, Carla, “Via de facto” e tutela jurisdicional (…), op., cit. p.95

[13] Existem mais decisões jurisprudenciais neste sentido, nomeadamente: no acórdão do TRC de 2/7/1996 o tribunal concluiu que por estar em causa um comportamento da administração pública que se julga ilegal ou arbitrário (no caso estava em causa uma atuação fora das áreas expropriadas), o tribunal competente é o tribunal comum, uma vez que estava “em jogo o exercício de atividades de gestão privada, regulado de modo completo pela lei civil, pois o ato administrativo que não se conforma com a lei não cabe no exercício da função administrativa (…)”; o acórdão do TRP de 19/2/2004, P.6765/03, versava sobre um o caso de ocupação e uso de parte de área não cedida para o alargamento da via pública, tendo decidido o tribunal que “é da competência do Tribunal Comum a ação proposta contra o ICOR ou IEP por particular em que pede indemnização por danos sofridos com a construção de uma estrada e derivados dessa mesma construção”.

[14] VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, “A via de facto” perante o juiz administrativo, in Cadernos de Justiça Administrativa, nº104, março/abril, 2014, cit., p.44

[15] VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, “A via de facto” perante o juiz administrativo (…), op., cit., p.45 “Pode até afirmar-se, por isso, que a jurisdição administrativa está hoje especialmente equipada para prover à defesa dos direitos fundamentais dos particulares contra atuações materiais ilícitas dos órgãos administrativos, na medida em que está previsto um meio urgente especialmente apropriado, como é a intimação para a proteção de direitos, liberdades e garantias.”

[16] AMADO GOMES, Carla, “Via de facto” e tutela jurisdicional (…), op, p.109

[17] Expressão utilizada por PEREIRA DA SILVA, Vasco, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, Almedina, Coimbra, 2013