Condenação à prática do ato devido

A recente evolução do direito administrativo tende a valorizar o princípio da plena jurisdição de poderes, inclusive na possibilidade de condenar a Administração à prática de atos administrativos legalmente devidos.  – Acórdão TCAS (Processo nº06303/10)

Breve introdução:

Pretende-se realizar uma análise relativamente à condenação da prática de um ato devido, como modalidade de ação administrativa especial, que tem por objeto uma pretensão do particular, cujo regime se encontra nos artigos 66ºss do Código de Processo dos Tribunais Administrativos (CPTA), realizando um percurso pelas normas deste Código.

O que aqui está em causa é um direito do particular e não a atuação da administração, entende o Professor Vasco Pereira da Silva, e confirmado pelo 66º/2 CPTA. O Tribunal irá apreciar o direito do particular e não o ato, porque quando se reconhecer o direito, vão-se produzir efeitos eliminando o ato administrativo da ordem jurídica. [1]

Posto isto, pretendo, essencialmente, analisar o âmbito do artigo 71º CPTA, relativo aos poderes do juiz neste caso em concreto – que terá que tutelar os direitos dos particulares garantindo uma tutela judicial e efetiva mas, e ao mesmo tempo, ter em consideração que em momento algum pode invadir a esfera da Administração, sob a pena de se estar a substituir a esta.

Evolução Histórica:
Trata-se de uma figura inspirada no Direito Alemão, mas de cariz controvertida, especialmente, quando pensamos no princípio da separação de poderes, que proibia o Tribunal de dar ordens e condenar a Administração, esta era a realidade de um “contencioso de anulação” – salvo matérias de responsabilidade civil e contratos administrativos. [2] Assim, estamos perante uma Administração prestadora e de infraestruturas como refere o Professor Vasco Pereira da Silva, virada para os particulares.
Surgiram posições que afirmavam que o Tribunal estava a imiscuir-se no campo da Administração, daí que só na revisão constitucional de 1997 é que a condenação à prática de atos devidos ficou consagrada. Ficando apenas estabelecida no CPTA no ano de 2002, entrando em vigor dois anos depois.
Desde logo se descarta a violação do princípio da separação de poderes, porque o Tribunal não irá realizar o ato pela Administração, vai antes condená-la, tutelando os direitos lesados dos particulares. Apenas se poderia estar perante uma violação do princípio se houvesse uma intromissão do pode judicial na esfera da função administrativa.[3]

Desenvolvimento:

A primeira norma, encontra-se referenciada no artigo 2º/2,a), que nos diz que para a condenação à prática de um ato devido pela administração é necessário que a pretensão do particular tenha correspondência com um direito ou interesse legalmente protegido.

De acrescentar, que a condenação à prática de ato devida é reforçada constitucionalmente no artigo 268º/4, sendo considerada como tutela jurisdicional efetiva.
Posteriormente, devemos atender ao artigo 3º/2 em coordenação com o artigo 66º/1 CPTA, que nos diz que o tribunal irá condenar e fixar um prazo para que a Administração atue sob pena de sofrer sanções pecuniárias.

Para que a Administração seja colocada nesta posição, é necessário que tenha sido primeiramente posta numa posição de decidir. Posteriormente, verifica-se uma inércia ou uma recusa da prática de um ato, sendo que o meio correto a utilizar trata-se da ação de condenação à prática de ato devido. Sendo que esta condenação deverá ser fomentada pelo Tribunal, através de um convite de acordo com o artigo 51º/4.  Isto é confirmado pelo artigo 71º CPTA, que nos diz que o tribunal “pronuncia-se sobre a pretensão material do interessado, impondo a prática do ato devido”.

Ora, este convite suscitou problemas antes da entrada em vigor do Código, discutindo-se se o seu caráter seria obrigatório ou se o particular teria a opção de não o realizar – a norma foi reformulada pelo legislador ficando esclarecido que tem que ser o particular a pedir, mantendo-se as regras do princípio do inquisitório.

No entanto, são apenas as situações relatadas anteriormente que podem levar à condenação à prática de ato devido, o particular poderá ainda reagir contra um ato de conteúdo positivo. Tentarei dar um exemplo para clarificar: António pede um subsídio de 900. A Administração apenas atribui um subsídio de 700.  – Neste exemplo temos um indeferimento parcial. Perguntamo-nos o que poderá o António fazer, e devemos concluir que este não deverá impugnar o ato de atribuição do subsídio, mas antes deve propor uma ação à prática do ato devido para pagar o valor de 900. 

Podemos ainda ter o caso de pedido de condenação, em que a Administração não praticou um ato que decorria da lei, e aqui não tem o particular que apresentar qualquer requerimento, o que é conformado pelo artigo 57º/4,a).

Um pressuposto para o pedido a condenação à prática de ato administrativo é a legitimidade (artigo 68º CPTA). Assiste-se aqui a uma discrepância com os pressupostos da legitimidade do artigo 55º, o que leva o Professor Vasco Pereira da Silva a falar numa conceção “atocêntrica” do contencioso.

Assim, podemos concluir que o pedido da ação pretende obter a condenação (…) à prática, dentro de um determinado prazo, de um ato que tenha sido omitido ou recusado[4]

Analisando agora o artigo 71º do CPTA – âmbito do poder discricionário-, que nos demonstra que o Tribunal tem uma função ativa, dado que não se limita a ordenar apenas à realização do ato, vai fornecer indicações quanto ao modo de atuação desta, configurando o que é vinculativo e discricionário[5]. Mas em momento algum se pode substituir à Administração, limitando-se a dar as referidas indicações.

No número 1 deste artigo, é retomado o que tinha sido previamente enunciado no artigo 66º/2 – o objeto do processo é um direito, tratando-se, portanto, de um mecanismo subjetivo, pretendendo-se aqui condenar a Administração à prática de um ato. [6]

E no número 2, encontramos limites à atuação do tribunal, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, o que foi demonstrado pelo STA no acórdão de 3 de novembro de 2015. 

Assim sendo, o tribunal tem de atuar tendo sempre em conta a livre apreciação da Administração, que tem como baliza o princípio da legalidade e o princípio da separação de poderes (3º/1 CPTA)[7], porque tal como refere o Professor Sérvulo Correia, aquilo que o juiz não pode fazer (…) é transformar a injunção num ato funcionalmente administrativo. [8]

Os poderes de pronúncia variam consoante estejamos perante uma competência vinculada ou discricionária, no primeiro caso o tribunal condena a Administração a praticar o ato devido, enquanto que no da competência discricionária, o tribunal apenas pressiona a Administração a resolver o assunto em causa. Sendo que é esta última que se verifica quando o não consegue identificar apenas uma solução como legalmente possível (artigo 71º/2 CPTA).
O Professor Mário Aroso de Almeida entende que se pode tratar de uma discricionariedade reduzida a zero[9], dado que apenas se permite uma solução, no caso de haver exercício vinculado, assim uma determinação de um ato com um conteúdo em concreto, quando princípios administrativos foram preteridos pela Administração e esta é uma de duas características. A segunda característica da discricionariedade reduzida a zero, é que esta figura surge porque a Administração já esvaziou a possibilidade de discricionariedade durante o procedimento e, portanto, o juiz pode condenar esta à prática de um ato concreto. [10]
A discricionariedade reduzida a zero tem sido considerada em quatro pontos[11], no primeiro em casos em que a Administração se vinculou previamente a uma decisão[12], tem surgido um segundo grupo de casos relativos à violação de direitos humanos[13], surge em terceiro lugar a violação de direitos fundamentais do interessado e ainda a violação de princípios da atividade administrativa do CPA.

Mas será realmente assim? À Administração não é realizado qualquer juízo de mérito, apenas pretendem garantir o cumprimento da legalidade, não havendo, portanto, qualquer substituição à posição da Administração estamos perante uma condução dos tribunais para a tomada da melhor decisão possível, que garanta a tutela do direito lesado do particular. 

Apenas não poderá ser afetado o núcleo da discricionariedade, pois de outro modo, o tribunal poderá tomar decisões para proteger os direitos dos particulares. [14] E tal como afirma o Professor Sérvulo Correia, tudo o que seja juridicamente valorável encontra-se no âmbito do controlo jurisdicional.

Assim, havendo uma articulação entre os princípios da separação de poderes e da tutela efetiva, nada impede os tribunais de se pronunciarem sobre atos administrativos, tendo sempre em mente a discricionariedade.  [15]

Esta figura surge assim como uma forma de garantia dos particulares, como uma possibilidade de reação pela lesão causada pela atuação da Administração.

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[1] Vasco Pereira da Silva. O contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise. 2ª edição. Pag.384

[2] Vasco Pereira da Silva. O contencioso…. Pag.377

[3] André Rosa Lã Pais Proença. Pressupostos do pedido e âmbito dos poderes de pronúncia do juiz. Pag. 69

[4] Vieira de Andrade. A Justiça Administrativa - Lições.

[5] Vasco Pereira da Silva. O contencioso…. Pag.395

[6] Viera de Andrade. A Justiça Administrativa. Pag. 189

[7] Marcelo Rebelo de Sousa. André Salgado de Matos. Direito Administrativo Geral: Introdução e Princípios Gerais

[8] Sérvulo Correia. Les limites au pouvoir d’injonction du juge administrative portugais

[9] Posição contrária tem o Professor Freitas do Amaral, que admite que as situações em que possamos encontrar apenas uma solução são excecionais.

[10] André Rosa Lã Pais Proença. As duas faces da condenação à prática de acto devido. Pag.96

[11] Comentário ao Código de Processo Nos Tribunais Administrativos  - artigo 71º

[12] Acórdão do TCA de 3 de dezembro de 2010. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Pag. 498

[13] Acórdão do TCA Sul de 29 de novembro de 2007. Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos. Pag. 498

[14] Carlos Carvalho. Condenação à prática do ato devido.

[15] Carlos Carvalho. Condenação à prática do ato devido.