Os poderes de pronúncia jurisdicionais no âmbito da ação de condenação à prática de ato devido, o art. 71º do CPTA.

Os poderes de pronúncia jurisdicionais no âmbito da ação de condenação à prática de ato devido, o art. 71º do CPTA.

No âmbito da atual plena jurisdição do Contencioso Administrativo, a ação de condenação da Administração à prática de ato administrativo contribui para a concretização da tutela jurisdicional plena e efetiva desejada pelo legislador constitucional na revisão de 1997[1], que em simultâneo criou um contencioso de pendor mais subjetivista no art.268º, n.º4 da CRP. Assim, ultrapassado o foco do contencioso no recurso de anulação e do modelo francês da ficção do “ato tácito de indeferimento”, temos, nas palavras de VASCO PEREIRA DA SILVA[2], no art.66º, n.º1 do CPTA, inspirado no modelo alemão e desde a revisão de 2002-2004 do CPTA, a consagração de um meio processual que permite a condenação da Administração à prática de ato devido: seja na emissão de ato administrativo omitido, seja na produção de ato administrativo (de conteúdo) favorável ao particular, em substituição do ato desfavorável anteriormente praticado.

Antes de entrar na análise dos poderes de pronúncia do tribunal que resultam do disposto no art. 71º do CPTA, cumpre fazer um breve enquadramento deste meio processual, cujo regime se encontra regulado nos artigos 66º a 71º do CPTA, destacando para tal os seus traços essenciais. Neste sentido, de acordo com VASCO PEREIRA DA SILVA[3], o objeto do processo consiste na pretensão do interessado, cujo pedido consiste na “condenação da entidade competente à prática, dentro de determinado prazo, de um ato administrativo que tenha sido ilegalmente omitido ou recusado” (art.66º, n.º1 do CPTA). O autor[4] refere que o tribunal deve proceder a um juízo “material” sobre o particular e, consequentemente, determinar o conteúdo do comportamento da Administração juridicamente devido. No que concerne ao âmbito do conceito “ato devido”, refere VIEIRA DE ANDRADE[5] que este deve ser entendido no sentido amplo de “juridicamente devido”, pelo que abrange não só atos devidos por lei, mas também atos que alberguem momentos discricionários, ou que sejam devidos em razão de contrato, de sentença[6] ou mesmo de outro ato, ou de norma constitucional, internacional ou europeia, ou ainda de um princípio jurídico.

Quanto aos pressupostos processuais específicos, VASCO PEREIRA DA SILVA[7]  refere:

i)    Os comportamentos pressupostos da Administração suscetíveis de acionar este mecanismo processual após iniciado um determinado procedimento pelo interessado, distinguindo o art.67º, n.º1 do CPTA: a) a existência de uma omissão; b) a prática de ato administrativo de conteúdo negativo ou c) de conteúdo positivo que não satisfaça integralmente a pretensão do particular; 

ii)      A legitimidade das partes, que, segundo o art.68º do CPTA, podem ser do lado ativo (n.º1): sujeitos privados (que aleguem a titularidade de um direito suscetível de ser satisfeito com a emissão de um ato administrativo), como sujeitos públicos (no âmbito de relações intersubjetivas, mas também para o autor no âmbito das relações interorgânicas), o Ministério Público (no âmbito da defesa da legalidade e do interesse público), o ator popular (nos termos do art.9º, n.º2 do CPTA); sendo que do lado passivo (n.º2) estará sempre a entidade responsável pela situação de ilegalidade e ainda, no âmbito de litisconsórcio passivo necessário, os contrainteressados no processo (de acordo com a relação material subjacente);

iii)   A oportunidade do pedido, que nos termos do art.69º do CPTA, compreende dois prazos distintos caso se esteja perante uma omissão, em que o prazo para propor a ação é de um ano, ou se trate de um ato de conteúdo negativo, em que o prazo é apenas de três meses.

Por último de sublinhar a possibilidade de alteração da instância, sendo que de acordo com o art.70º do CPTA, pode observar-se em duas situações: i) quando a pretensão do interessado seja indeferida na pendência de processo que tenha sido intentado em caso de inércia da Administração ou de recusa de apreciação do requerimento (este regime é extensível aos casos em que o indeferimento seja anterior ao processo, mas a notificação do mesmo só tenha sido comunicada ao autor após a propositura da ação); ii) quando na pendência da ação, seja emitido um ato administrativo que não satisfaça integralmente a pretensão do autor. Em ambos os casos, os factos necessárias para proceder à alteração da instância, têm se ser apresentados em articulado próprio no prazo de 30 dias a contar da data de notificação ou, na sua inexistência, do conhecimento do ato.

Iniciando a análise sobre aos poderes de pronúncia do tribunal, referimos que, em suma, se retira do art.71º do CPA que o resultado da ação de condenação à prática de ato devido é uma sentença de natureza condenatória ou em alguns casos substitutiva (artigos 71º, 167º, nº.6 e 168º CPTA), mas que em todo o caso o tribunal irá focar a sua análise na pretensão material do interessado e será a partir dessa análise substantiva que irá retirar a conclusão sobre o dever de praticar determinado ato, não se limitando, como refere o art.71º, n.º 1 do CPTA, a devolver a questão ao órgão administrativo competente. 

A grande questão subjacente à amplitude dos poderes de pronúncia do tribunal encontra-se associada às fronteiras do princípio de separação entre os poderes administrativos e judiciais. Nesse sentido, refere desde logo o art.3º, n.º1 do CPTA que os tribunais não podem apreciar a conveniência ou oportunidade da atuação administrativa, só podendo agir no espaço de vinculação da Administração. A este respeito afirma MÁRIO AROSO DE ALMEIDA[8], que não se pretende dos tribunais que sobreponham os seus próprios juízos subjetivos aos daqueles que exercem a função administrativa, sendo que aos juízes cabe apenas verificar a conformidade da atuação dos poderes públicos com as regras e princípios de Direito a que eles se encontram obrigados e em que moldes se deve processar o exercício legítimo dos poderes públicos. Do ponto de vista de VASCO PEREIRA DA SILVA[9] não existe nas sentenças condenatórias da Administração nenhuma contradição com os princípios de Justiça Administrativa, visto que o tribunal não substitui a atuação das autoridades administrativas e muito menos invade os espaços de valoração próprios do exercício da discricionariedade administrativa, limitando-se pelo contrário a condenar a entidade administrativa na prática de atos legalmente vinculados ou a indicar os parâmetros legais de atuação que esta tem de respeitar na sua atuação no caso concreto. Como refere ALEXANDRA LEITÃO[10] esta delimitação dos poderes encontra-se, sem caráter inovatório, clarificada no art.71º, n.º 3 do CPTA desde 2015.

Tendo como âncora o princípio da separação de poderes, o que se retira do art.71º do CPTA é que o tribunal tem como função determinar “todas as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido”[11]. Assim, cumpre ao tribunal, dentro do quadro normativo aplicável no caso material concreto, identificar as soluções vinculadas ou discricionárias que conformam o agir da Administração. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA[12] refere que essa análise inicia-se desde logo pela análise da oportunidade da prática do ato, ou seja, tem existir uma disposição clara sobre o dever de agir, que o autor designa como as “situações de vinculação quanto à oportunidade de agir” ou, quando a Administração não tem outra alternativa do que agir, como as “situações de redução da discricionariedade quanto à oportunidade da atuação”.

Uma vez reconhecido o dever de agir, segundo PAULA BARBOSA[13], numa primeira fase, a que designa como fase da qualificação, cabe ao tribunal avaliar qual o tipo de solução em causa: se vinculada ou discricionária. Em seguida, atendendo ao quadro normativo, cabe ao tribunal refletir sobre o caso material concreto. Segundo a autora, a fase de qualificação permite graduar os poderes de pronúncia do tribunal dentro de um quadro múltiplo de possibilidades que MÁRIO AROSO DE ALMEIDA[14] define como processo de “geometria variável”. Perante os diferentes quadros fácticos a doutrina identifica as seguintes possibilidades de concretização da condenação no dever a agir:

• A sentença de condenação à prática do ato devido plena[15], que se verifica quando o ato devido for de conteúdo legalmente definido, encontrando-se vinculado em resultado das normas aplicáveis, o que permite ao tribunal subsumir o caso concreto ao direito aplicável, sendo por isso integralmente possível a concretização do seu conteúdo. Como exemplo deste tipo de decisão refere MÁRIO AROSO DE ALMEIDA o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 17 de janeiro de 2008[16]. No entanto, os tribunais mantêm os poderes de condenação plena nos casos de redução da discricionariedade a zero, ou seja, quando apesar de a lei conferir em abstrato uma margem de valoração discricionária, essa foi esgotada por terem sido já feitas as escolhas valorativas pela Administração no procedimento administrativo, ou por não haver efetivamente margem de discricionariedade atendo às premissas do caso concreto, para o qual existe apenas uma única solução legalmente possível, caso do Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 29 de novembro de 2007[17]. Esta solução é admitida, para PAULA BARBOSA[18], pela conjugação do art.71º, nº.1 in fine e do nº.2 do CPTA (fazendo uma interpretação a contrário deste do nº.2). Não se trata no entanto de uma sentença substitutiva, neste caso a margem de decisão do tribunal tem um conteúdo amplo apenas pelas circunstâncias vinculadas do caso concreto, mas será sempre necessário, no âmbito de um processo declarativo, que o ato administrativo seja praticado pela Administração para produzir os seus efeitos.

• A sentença condenatória indicativa[19] dos vínculos jurídicos em fase dos quais a Administração deve praticar o ato, que ocorre quando o conteúdo do ato devido não for legalmente pré-determinado, visto integrar o espaço de “valorações próprias do exercício da função administrativa”, como refere o art.71º, nº.2 do CPTA. Concretizando, MÁRIO AROSO DE ALMEIDA[20] refere que o juiz deve traçar “em maior ou menor medida o quadro, de facto e de direto, dentro do qual esses poderes discricionários deverão ser (re)exercidos”. No caso das ações fundadas em atos prévios de conteúdo negativo total ou parcial, estaremos perante uma sentença de condenação no dever de substituir o ato ilegalmente praticado por outro que seja legal[21]. Neste sentido, cabe ao juiz identificar as eventuais ilegalidades em que incorreu o ato de modo vedar determinadas modalidades de atuação da Administração, indicando possíveis áreas de vinculação ou limites à discricionariedade à luz da análise do caso concreto feita no processo. Esta apreciação da matéria de facto é especialmente importante na concretização dos princípios gerais de Direito que conformam o agir discricionário da Administração. Nestes moldes, a sentença tem habitualmente um conteúdo negativo do que não pode ser repetido ou feito pela Administração atendendo à situação de facto e um conteúdo positivo quanto às vinculações a que a Administração se encontra sujeita para a prática do futuro ato, como exemplifica o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 26 de outubro de 2006[22].

• A sentença de condenação a agir, de natureza genérica[23], que se verifica quando o tribunal fica em face de uma total falta de elementos. Neste caso, a sentença limita-se a condenar a Administração a (re)apreciar a pretensão do interessado, de modo a praticar um qualquer ato administrativo, mas sem delimitar quaisquer especificações quanto ao seu conteúdo. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA identifica como exemplo o Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte de 4 de janeiro de 2007[24]. PAULA BARBOSA[25] refere que estas situações são comuns nos casos de inércia ou omissão em que não exista um substrato material de atuação da Administração que possa ser objeto de análise pelo tribunal, impedindo que este densifique parâmetros que vão além dos elementos normativos abstratos da lei. Estes casos verificam-se principalmente nas fases iniciais do procedimento, designadamente nos casos de recusa liminar, em que o tribunal deverá condenar a Administração na análise da pretensão do interessado em termos de mérito[26]. No entanto, como anteriormente referido a atuação do tribunal não pode ser a mera devolução para a Administração, devendo respeitar o disposto no art.71º, nº.1 do CPTA.

Em qualquer das possibilidades analisadas, como afirma VASCO PEREIRA DA SILVA, o tribunal vai apreciar a concreta relação administrativa existente entre o autor e a Administração, para apurar qual o direito do primeiro e qual o dever subjacente da segunda. Para o autor[27], estamos perante “uma nova modalidade de sentença onde se combina os efeitos de natureza ordenatória, em sentido estrito, com os efeitos de apreciação conformadora preventiva da atuação administrativa futura”.

Uma vez decidida a sentença e qual o “ato devido” a Administração não poderá agir de forma contrária ao estipulado na sentença. Com base nesta premissa, de acordo com o art.3º, nº.2 e com o art.95º, nº.4 do CPTA, o tribunal deve fixar um prazo para o cumprimento do dever de praticar o ato em causa e também, caso se justifique, de aplicar sanções pecuniárias compulsórias ao próprio titular do órgão competente como forma de prevenir o incumprimento (art.169º do CPTA). 

Se mesmo assim existir incumprimento por parte da Administração, segue-se um processo de execução de sentenças, em que se estiver em causa um ato de conteúdo estritamente vinculado será emitida sentença pelo tribunal substitutiva do ato, ou seja, que produz por si os efeitos do ato ilegalmente omitido (art.167º, nº.6 do CPTA), mas se pelo contrário for o caso da existência de espaços de valoração administrativos, seguirá o processo de execução para prestação de facto infungível (art.168º do CPTA).

Em suma, é unânime que a consagração legislativa da ação à condenação à prática de ato administrativo foi uma das grandes inovações do contencioso administrativo moderno que tem por base a relação jurídico-administrativa e a tutela plena e efetiva das pretensões dos interessados, permitindo ultrapassar muitos dos seus velhos traumas como refere VASCO PEREIRA DA SILVA. O foco subjetivo é evidenciado, desde logo, na determinação do objeto processual, consagrando o legislador o direito subjetivo do autor em detrimento do ato administrativo devido. 

Quanto aos poderes de pronúncia do tribunal ficou claro pela análise elaborada que o possível conflito entre a tutela jurisdicional efetiva, garantida através da intervenção dos tribunais, e o princípio da separação de poderes foi equilibrado pelo legislador no art.71º do CPTA. Neste preceito clarificam-se os poderes do tribunal, os quais têm sempre como fim a tutela da legalidade. Assim, cumpre ao tribunal respeitar o espaço de valorações próprias do exercício da função administrativa, mas mesmo neste espaço há que atender que discricionariedade não é arbitrariedade e que todo o agir da administração está sujeito ao respeito pela juridicidade (A.3º, nº1 do CPA), a qual é sempre passível de fiscalização pelos tribunais.

Por último é de sublinhar a visão integrada do legislador quando à tutela jurisdicional plena e efetiva do autor, consagrando não só um meio de tutela condenatória da Administração, mas também de, no âmbito declarativo, permitir a antecipação de meios executórios através da determinação de um prazo peremptório para a prática do ato e a possibilidade de impor sanções pecuniárias compulsórias.

Ana Margarida Silva (28463)

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[1] Pereira da Silva, Vasco, “O contencioso administrativo no divã da psicanálise: ensaio sobre as acções no novo processo administrativo”, Almedina, Coimbra, 2ª edição actualizada, 2009, p.381.

[2] Ibidem, p.382.

[3] Ibidem, p.383 a 385.

[4] Ibidem, p.387.

[5] Vieira de Andrade, A Justiça administrativa: lições, 13º Edição, Almedina, Coimbra, 2014, p. 206 e 207.

[6] Neste âmbito o meio adequado para condenar o ente público será através de um processo de execução da sentença, art. 157º e seguintes do CPTA.

[7] Vasco Pereira da Silva, “O contencioso…”, ob. cit., p.396 a 411.

[8] Almeida, Mário Aroso de, “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, Coimbra, 2ª edição, 2016, p.95.

[9] Pereira da Silva, Vasco, “O contencioso…”, ob. cit., p.378.

[10] Leitão, Alexandra, A condenação…”, ob. cit., p.408.

[11] Almeida, Mário Aroso de, “Manual de…”, ob. cit., p.95.

[12] Ibidem, p.97.

[13] Barbosa, Paula, “A acção de condenação no acto administrativo legalmente devido”, AAFDL, Lisboa, 2007, p.105.

[14] Almeida, Mário Aroso de, “Manual de…”, ob. cit., p. 99.

[15] Barbosa, Paula, “A acção de condenação …”, ob. cit., p. 105, 107 e 112.

[16] Proc. nº. 01376/06. A decisão proferida foi “… condenar a entidade demandada a remunerar o A., a partir de 11.04.02, pelo escalão 3, índice 750, da escala salarial de tesoureiro de finanças de nível 1 na Tesouraria de Finanças de C”. Disponível em http://www.dgsi.pt.

[17] Proc. nº. 2977/07. A decisão proferida foi “…condenar a Administração (…) no reexercício do poder de decisão com observância do seguinte quadro de vinculações: i. emitir novo acto administrativo no respeito da vinculação legal sobre o respectivo conteúdo e efeito jurídico positivo;(…)”. No sumário é referido que “A operação de interpretação e fixação do conteúdo do conceito indeterminado de “violação dos direitos humanos” e constatação se a situação concreta à luz dos factos provados é passível de nela ser subsumida configura um agir do órgão administrativo no domínio da actividade vinculada de interpretação da lei, e não a atribuição legal de margem de livre escolha quanto à fixação do sentido, sendo, por isso, sindicável pelos Tribunais”. Disponível em http://www.dgsi.pt.

[18] Barbosa, Paula, “A acção de condenação …”, ob. cit., p. 113.

[19] Ibidem, p. 108.

[20] Almeida, Mário Aroso de, “Manual de…”, ob. cit., p. 98.

[21] Barbosa, Paula, “A acção de condenação …”, ob. cit., p. 107.

[22] Proc. nº. 01844/06. A decisão proferida foi “… condenar o Hospital (…) na prática de novo acto adjudicatório, substituindo-o por outro de conteúdo diferente, com observância das seguintes vinculações: Primeiro: retoma do procedimento pré-contratual na fase de apreciação do mérito das seis propostas apresentadas, …; Segundo: formulação do relatório de avaliação das seis propostas apresentadas, levando em conta o quadro jurídico consequente à anulação decretada do acto de adjudicação com fundamento na invalidade derivada do erro sobre os pressupostos de facto cometido em sede de apreciação do mérito da proposta adjudicada, …; Terceiro: apreciação do mérito das restantes cinco propostas apresentadas, levando em conta o quadro jurídico determinado…”. No sumário é referido que “7. Não é admissível a condenação da Administração à prática de um acto de adjudicação preciso quanto ao seu conteúdo e efeitos jurídicos - artº 71º nº 1 CPTA - caso a operação de escolha do adjudicatário assente na incindibilidade de juízos técnico e administrativo, o juízo de valoração de critérios técnicos constitutivos da previsão de norma regulamentar e a margem de livre decisão administrativa em sede de livre apreciação probatória das propostas.
8. Conjugando a anulação do acto de adjudicação e o respeito devido pelas posições jurídicas subjectivas procedimentais dos concorrentes, cumpre ordenar a substituição do acto adjudicatório anulado por outro de conteúdo diferente e determinar a observância das vinculações jurídicas e factuais que importem ao caso concreto - artº 71º nº 2 CPTA”. Disponível em http://www.dgsi.pt.

[23] Barbosa, Paula, “A acção de condenação …”, ob. cit., p. 106 e 107.

[24] Proc. nº. 01113/04. A decisão proferida foi “…condena-se o R. a praticar decisão nos termos e prazo decorrentes do art. 03.º, n.º 2 do DL n.º 116/85 e tendo em consideração o decidido no presente acórdão”. Disponível em http://www.dgsi.pt.

[25] Barbosa, Paula, “A acção de condenação …”, ob. cit., p. 108.

[26] Almeida, Mário Aroso de, “Manual de…”, ob. cit., p.102.

[27] Pereira da Silva, Vasco, “O contencioso…”, ob. cit., p.395.