Proibição de executar o ato administrativo - Análise do artigo 128.º, n.º 1 do CPTA

    Nos artigos 112.º a 134.º o CPTA encontra-se previsto o regime aplicável aos processos cautelares. Resulta do artigo 268.º, n.º 4 da Constituição da República Portuguesa que a tutela jurisdicional efetiva perante a Administração Pública inclui a adoção de medidas cautelares, assim cumprir referir que esta possibilidade constitui uma garantia essencial à realização da justiça.

Embora existam mecanismos[1] para agilizar a justa composição de interesses, todos os processos demoram o seu tempo a serem concluídos, devido às necessidades próprias da instrução do processo, nomeadamente, o exercício do contraditório, é por isso que se demonstra essencial assegurar que os tribunais possam adotar, em momento anterior àquele em que o processo vem a ser decidido, providências cautelares, destinadas a dar uma regulação provisória aos interesses envolvidos no litígio. 

Deste modo, as providências cautelares concretizam-se numa regulação provisória do litígio[2] destinada a impedir, que durante a pendência do processo declarativo, se constitua uma situação irreversível ou se produzam danos de tal modo gravosos que ponham em perigo a utilidade da decisão, que o autor, pretende obter naquele processo. Assim, justificar-se-á nos casos em há um elevado risco de o processo chegar ao fim e sobre ele venha a ser proferida uma decisão que já não venha em tempo útil, por já não dar uma resposta adequada às situações jurídicas – seja porque a evolução das circunstâncias durante a pendência do processo tornou a decisão totalmente inútil, ou ,porque essa evolução conduziu à produção de danos dificilmente reparáveis[3]. 

Antes da revisão de 2015, o CPTA atendia, em termos de determinação, à distinção entre providencias conservatórias e providencias antecipatórias, com a revisão passou-se a submeter a decisão do juiz, isto é a decisão de atribuir a providencia cautelar, a um regime unitário, independentemente da classificação das providências requeridas.

Importa considerar que o CPTA consagra uma cláusula aberta ao enunciar, no artigo 112.º, n.º 2, a título meramente exemplificativo[4] algumas providências cautelares, de forma a assegurar a plenitude da tutela cautelar. Tal como sucede no processo civil, também em contencioso administrativo vigora a ideia de que cabe às partes um poder genérico de requerer as medidas cautelares mais adequadas à garantia de efetividade de todo e qualquer direito ameaçado, tendo o juiz um poder-dever de decretar a providência mais adequada à prevenção do risco de lesão invocado[5]. Assim como esclarece o artigo 112.º, n.º 1 do CPTA, as providências cautelares têm como função principal assegurar a utilidade das sentenças a proferir nos processos, seja para prevenir a inutilidade proveniente de uma infrutuosidade, isto é, quando devido ao desenvolvimento das circunstâncias, já não é possível concretizar o que será decidido pela sentença, no plano dos factos, seja por retardamento, isto é, ainda que a execução da sentença seja possível, esta não estará em condições de remover danos irreparáveis ou de difícil reparação que resultaram da insatisfação do direito que se manteve durante a pendência do processo.

Feitas estas introdutórias considerações sobre as funções das providências cautelares, proponho-me a analisar em concreto o regime previsto no artigo 128.º, n. º1 do CPTA:

O artigo 128.º[6] visa dar resposta à demora do processo cautelar, acautelando a situação do requerente da suspensão da eficácia do ato durante a pendência daquele processo, isto é, visa, evitar o periculum in mora[7] no processo cautelar, prevenindo danos que possam resultar da demora do processo cautelar, através da introdução de um regime que se destine a atuar durante a pendência do processo cautelar, até que venha a ser decidido. Desta forma este artigo trata das situações em que fica colocada a entidade requerida, entre o momento em que recebe o duplicado do requerimento mediante o qual tenha sido pedida a suspensão cautelar da eficácia do ato por si praticado e aquele em que o tribunal em a pronunciar-se sobre esse pedido, não podendo a entidade requerida iniciar ou prosseguir a execução do ato e, qualquer ato de execução indevida que venha a ser praticado por esta poderá ser declarado ineficaz pelo tribunal. Assume uma função idêntica ao previsto no artigo 131.º, com a diferença[8] de o artigo 128.º ser aplicável a todo o tipo de providências cautelares, prevendo desta forma um decretamento provisório de providências cautelares durante a pendência do processo cautelar. Por sua vez, o artigo 128.º opera extrajudicialmente, isto é, não está dependente de decisão do juiz, determinação da produção automática de um efeito ex lege, favorável ao requerente da providência cautelar, que no, entanto poderá ser levantado pela autoridade administrativa requerida, por razões de interesse público. Já o artigo 131.º visa dar uma resposta a situações de especial urgência e, cumpre referir, que este regime não está sujeito à possibilidade de a autoridade requerida decidir avançar para a execução, mediante resolução fundamentada.

Melhor explicando, o artigo refere que quando seja requerida a suspensão da eficácia de um ato administrativo, a autoridade fica impedida de iniciar ou prosseguir a execução desse ato a partir do momento em que receba o duplicado do requerimento, a menos que, no prazo de 15 dias, assuma, em resolução fundamentada, que a execução é urgente porque o seu diferimento seria gravemente prejudicial para o interesse público. O problema prende-se com a questão de saber quando é que se entende que ocorre a recepção, assim, tem sido aceite que a proibição de executar opera com a citação no processo cautelar, nos termos do artigo 117.º e, em casos de especial urgência, o requerente pode recorrer ao mecanismo previsto no artigo 114.º, n.º 4. A ideia subjacente é a de que ao abrigo de uma resolução fundamentada pode a Administração executar o ato e, poderá fazê-lo até ao momento em que o tribunal, eventualmente, julgue infundada a resolução ou venha a decidir o processo cautelar decretando a suspensão da eficácia (situação que implica, desde logo, a caducidade da resolução). Como já referido supra a proibição de executar não está dependente da intervenção do juiz, por isso é um efeito que se produz extrajudicialmente, desta forma, não depende da apreciação do seu mérito por parte do juiz, mas também o levantamento desta proibição opera extrajudicialmente, sem intervenção do juiz e resultando apenas de uma manifestação unilateral da Administração.

Esta prerrogativa da Administração e o seu caráter extrajudicial, vem tornar uma situação que corresponderia a um exercício excecional, em que a utilização desta prerrogativa apenas seria exercida na medida em que se revele estritamente necessária e indispensável, banaliza-se de uma forma inaceitável. A inadmissibilidade da banalização das resoluções fundamentadas[9] tem sido acolhida, em larga medida, pela jurisprudência nacional. A jurisprudência tem sido exigente quanto à questão de admitir as razões que a fundamentem, admitindo apenas em situações de grave prejuízo e, assim, só a título excepcional deve ser admitida a derrogação da regra da proibição de executar que o artigo 128.º consagra.[10] A resolução fundamentada, apenas, deve ocorrer quando haja uma absoluta necessidade de assegurar a prossecução do interesse público e, assim, deste modo, se justifique o afastamento do regime do artigo 128.º, assim, nestes termos, vem o TCA do Sul, a 17 de janeiro de 2008, proc. n.º 2604/07, referir que tal como acontece nos casos de existência de causas legítimas de inexecução, por razões de interesse público, o juiz administrativo, neste casos, deve ser particularmente exigente quando é chamado a proceder à fiscalização dos fundamentos em que se sustentam as resoluções emitidas ao abrigo do artigo 128.º. Não existindo a referida resolução fundamentada, a proibição de executar o ato administrativo mantém-se, até que seja proferida decisão sobre o pedido de suspensão da eficácia do ato. 

O artigo 128.º, aquando da revisão de 2015, não sofreu qualquer alteração, embora a comissão de revisão, no anteprojeto que foi submetido a discussão pública em 2014, propunha uma alteração profunda a este artigo e, neste sentido, propunha-se a eliminação da possibilidade de a entidade requerida levantar, salvo em estado de necessidade, a proibição de executar, através de uma resolução fundamentada, atribuindo-se ao juiz cautelar o poder de determinar o levantamento da referida proibição, mediante requerimento da entidade requerida ou dos beneficiários do ato.

A opção de manter o regime vigente, tem sido alvo de duras críticas, pois algumas muitas expressões do artigo 128.º[11] não são claras, o que dá azo a que surjam duvidas doutrinais e jurisprudenciais. Muitas das dúvidas de interpretação e aplicação do artigo 128.º, n.º 1 do CPTA poderiam ter sido resolvidas com a revisão de 2015, nomeadamente no que diz respeito ao momento em que ocorre a receção do “duplicado do requerimento”, colocando-se a questão de saber quando é que opera a proibição de executar, ou, até mesmo, a questão de saber como fazer a articulação do preceituado no artigo 128.º e o instituto do decretamento provisório de providências cautelares, previsto no artigo 131.º.

Bibliografia:

José Viera de Andrade, “A Justiça Administrativa: Lições”, 16ª Edição, Almedina, Coimbra, 2017;

Mário Aroso de Almeida, “Manual de Processo Administrativo”, 3ª Edição, Almedina, Coimbra, 2017;

Mário Aroso de Almeida/Carlos Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª Edição, Almedina, Coimbra, 2017;

Vasco Pereira da Silva, O contencioso Administrativo no divã da psicanálise, ensaio sobre as ações no novo processo administrativo, 2ª edição, 2013, Almedina.

Margarida Castanheira

Aluna n.º 24285. 

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[1] Como seja o caso das soluções de aceleração ou simplificação processual.

[2] Dependendo do seu conteúdo, a regulação pode determinar a pura:

i.                      manutenção do statu ou a antecipação de efeitos a produzir pela sentença a proferir no processo sobre a questão de fundo e que alteram o statu quo;

ii.                    a constituição a título provisório, de um terceiro tipo de situação, que não corresponda a nenhuma das anteriores situações, mas que ainda assim terá o escopo de assegurar a manutenção ou restabelecimento do statu quo, isto é, uma função conservatória, ou a obtenção de novas utilidades pretendidas no processo principal, isto é, uma função antecipatória.

[3] Neste sentido, cf., Mário Aroso de Almeida/Carlos Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª Edição, Almedina, Coimbra, 2017.

[4] “(…) podendo consistir designadamente na (…)”

“O que não implica a existência de relações de subsidiariedade entre providências cautelares, cabe ao próprio tribunal assegurar oficiosamente, no seu exercício poder de substituir as providências que lhe sejam requeridas por outras” como se pode ler, cf., Mário Aroso de Almeida/Carlos Fernandes Cadilha, “Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos”, 4ª Edição, Almedina, Coimbra, 2017, pp. 193.

[5] Cf., neste sentido, Lopes do Rego, Comentários Código de Processo Civil, vol. I, pp. 341 e ss.

[6] O artigo 128.º, aquando da revisão de 2015, não sofreu qualquer alteração, embora a comissão de revisão, no anteprojeto que foi submetido a discussão pública em 2014, propunha uma alteração profunda a este artigo, que iria no sentido da eliminação da possibilidade de a entidade requerida levantar, salvo em estado de necessidade, a proibição de executar, através de uma resolução fundamentada, atribuindo-se ao juiz cautelar o poder de determinar o levantamento da referida proibição, mediante requerimento da entidade requerida ou dos beneficiários do ato.

[7] Cf. Artigo 120º, n.º 1 do CPTA

[8] Nas palavras do prof. Mário Aroso de Almeida, o regime do artigo 128.º e do artigo 131.º encontram-se numa relação de complementaridade, admitindo-se a hipótese do decretamento provisório da suspensão da eficácia de atos administrativos, como se pode ler, pp. 444 em Mário Aroso de Almeida, “Manual de Processo Administrativo”, 3ª Edição, Almedina, Coimbra, 2017.

[9] Cf. Acórdão do Tribunal Administrativo Central do Sul de 25 de outubro de 2017, proc. n.º 2942/2017.

[10] Neste sentido, Acórdão do Tribunal Administrativo Central do Norte de 14 de fevereiro de 2008, proc. n.º 1205/07.

[11] Como se pode ler no comentário “Providências cautelares, suspensões automáticas e resoluções fundamentada” de Tiago Duarte, JULGAR - N.º 26 - Coimbra Editora: Há mesmo quem considere que o modelo previsto no art. 128.º do CPTA é inconstitucional, por pôr em causa o princípio da tutela jurisdicional efectiva do beneficiário do acto, na medida em que o seu interesse na execução do acto não é tomado em consideração, o que é tanto mais relevante quando a autoridade administrativa opta por não emitir uma Resolução Fundamentada, permitindo, assim, a manutenção da suspensão automática do acto, pela mera apresentação do pedido de suspensão de eficácia do mesmo e sem que o beneficiário do mesmo seja “tido nem achado”, de modo a poder contrapor o seu interesse na execução do acto, ao interesse do requerente.