segunda-feira, 5 de novembro de 2018

A relação entre o princípio da tutela jurisdicional efetiva, a justiça administrativa e os meios processuais: os processos cautelares


A RELAÇÃO ENTRE O PRINCÍPIO DA TUTELA JURISDICIONAL EFETIVA, A JUSTIÇA ADMINISTRATIVA E OS MEIOS PROCESSUAIS: OS PROCESSOS CAUTELARES

I - Introdução

Pretende-se, com este post, dar conhecimento à cerca da relação existente, no seio do Direito Administrativo, entre o princípio da tutela jurisdicional efetiva, o principio da Justiça Administrativa e os meios processuais, nomeadamente, as providencias/processos cautelares administrativas.

Pretende-se ainda dar a conhecer o regime dos processos cautelares analisando o seu contexto no Código de Processo dos Tribunais Administrativos, as suas modalidades e tipos e o seu alcance e finalidade sendo que estas se distinguem das providencias cautelares civis, no âmbito do CPC.

II - Relação entre o Principio da Tutela Jurisdicional efetiva, os meios processuais e a Justiça Administrativa

Tal como refere o Prof. Dr. Vasco Pereira da Silva, “o direito fundamental a uma tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares, consagrado no artigo 268.º, nº4, da Constituição, é a “pedra angular” do Processo Administrativo” [1].

Assim, para existir uma verdadeira tutela plena e efetiva dos direitos dos particulares, têm que existir meios de resolução de litígios que permitam aos particulares alcançar essa tutela plena – pondo em ação o princípio constitucional da tutela jurisdicional efetiva, versado no art. 20.º da Constituição da República Portuguesa (doravante, CRP) – que, como referem os professores J. Canotilho e Vital Moreira[2], estabelece uma “garantia da via judiciária para a defesa dos direitos, tanto contra os particulares como para os poderes públicos”, enquadrando-se aqui o âmbito do Direito Administrativo e das relações jurídico-administrativas.

O principio da tutela jurisdicional efetiva, versado no art. 268.º, nº4 CRP não significa apenas que a cada direito ou interesse legalmente protegido do particular corresponde uma via de resolução adequada, mas também “a possibilidade de os interessados fazerem uso de uma medida cautelar idónea a assegurar a eficácia da sentença final”[3].

Este princípio, tal como refere o Prof. João Tiago Silveira[4], “permite ao cidadão apelar para uma decisão jurisdicional acerca de uma questão que o oponha à Administração”. O mesmo Professor refere ainda que a existência do principio consagrado na CRP não é suficiente – como dissemos a cima, sem meios processuais que viabilizem que o particular aja, não há efetivamente consagração prática do principio da tutela jurisdicional efetiva.

Assim, “pertence à lei assegurar a atuação desta norma constitucional, sendo razoável perguntar se os atuais meios de assistência judiciária ou de defesa oficiosa em processo penal serão suficientes para dar resposta adequada às exigências constitucionais”[5] – caso contrário, o princípio existe, efetivamente, mas não é posto em prática – pondo em causa a justiça administrativa e o próprio principio consagrado no art. 20.º da CRP e nos art. 2.º e 7.º do CPTA.

O principio da tutela jurisdicional efetiva, direito fundamental dos particulares[6], tem vindo a ser aperfeiçoado ao longo do tempo com as sucessivas revisões constitucionais[7] - e, como refere o prof. Vasco Pereira da Silva, “na sua ultima formulação, decorrente da revisão constitucional de 1997, representou uma verdadeira “revolução coperniciana” no modo como se encontra formulada a justiça administrativa, uma vez que agora passam a ser os diferentes meios processuais que “giram” à volta do principio da tutela pela e efetiva dos direitos dos particulares e não o contrário”[8].
Assim, encontramos aqui uma verdadeira ligação entre a justiça administrativa, a tutela jurisdicional efetiva e a existência dos meios processuais previstos no Contencioso Administrativo.

Além da CRP, também o Código de Processo nos Tribunais Administrativos (doravante, CPTA) consagra o principio da tutela jurisdicional efetiva, nomeadamente nos artigos 2.º e 7.º – sendo o artigo 2.º a peça chave deste principio – complementado e reforçado pelo art. 7.º.
O art. 2.º CPTA faz uma interessante relação entre o princípio da tutela jurisdicional efetiva e o principio da decisão em prazo razoável, na medida em que apenas existe uma verdadeira tutela jurisdicional se o interprete e aplicador do direito se pronunciar em prazo razoável. Inteiramente relacionado com este ponto está a justiça administrativa, na medida em que uma decisão demasiado tardia, apesar de existente, pode já não surtir os efeitos desejados pelo autor, ou seja, os efeitos úteis próprio dos meios processuais.
Este artigo, nomeadamente no seu nº1, estabelece ainda uma conexão ou uma ligação entre o principio da tutela jurisdicional efetiva e as providências cautelares – ainda que indiretamente. Ao referir que “O principio da tutela jurisdicional efetiva compreende (...) a possibilidade de executar e de obter as providencias cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da decisão”, o art. 2.º, nº1 relembra ao leitor e assegura que o principio em causa aplica-se a todos os meios processuais – sejam eles definitivos ou providências cautelares.

Sendo que o art. 7.º, sob a epigrafe “Promoção do acesso à justiça” vem reforçar essa ideia, evitando que o principio da tutela jurisdicional efetiva e a justiça administrativa não sejam efetivados ou caiam no “esquecimento” – levando o aplicador do direito a pronunciar-se “sobre o mérito das pretensões formuladas, não se limitando a uma mera apreciação formal do litigio”[9].

 Desta forma, é o próprio CPTA, como aliás, deve ser feito, que promove esse acesso à justiça – fazendo um paralelismo entre os princípios sub judice, ou seja, os princípios da tutela jurisdicional efetiva e da justiça administrativa.
Como refere o Supremo Tribunal de Justiça[10], a tutela jurisdicional efetiva justifica-se e apoia-se “numa necessidade de segurança jurídica para a comunidade e coerência das decisões judiciais, valores que contribuem para promover a paz jurídica social e o respeito dos cidadãos pelos tribunais”.

Apenas chegaremos à justiça administrativa se existirem meios que nos permitam fazê-lo: os meios processuais, e estes apenas se dão caso o principio da tutela jurisdicional efetiva seja realmente efetivado no nosso ordenamento jurídico – pois para que se dê a Justiça administrativa, “é necessário um Processo Administrativo que faça corresponder a cada direito do particular um adequado meio de defesa em juízo, independentemente de estar em causa uma tutela cautelar”[11] ou qualquer outro meio processual previsto no âmbito do Direito Administrativo.


III - Os meios processuais previstos no CPTA  

Assim, e para permitir a aplicação do principio da tutela jurisdicional efetiva, o legislador consagrou no ordenamento jurídico Português, nomeadamente no CPTA, vários meios processuais, entre eles[12]: a ação administrativa comum (artigo 37.º e seguintes CPTA), a ação administrativa especial (artigo 46.º e seguintes CPTA), os processos cautelares (artigo 112.º e seguintes CPTA), os processos urgentes (97.º e seguintes CPTA) e o processo executivo (157º e seguintes CPTA).
Todos estes meios processuais servem para a parte ver satisfeita a sua pretensão – e o seu litígio dirimido.

IV - Os processos cautelares

            “As providências cautelares (...) desempenham função de destaque (...) na garantia de uma tutela jurisdicional efetiva”[13].
            Essa relação dá-se devido à demora dos Tribunais na resolução dos litígios – assim, dado o caracter urgente do caso em concreto, é necessário prever um meio de resolução de litígios capaz de dar resposta eficazmente, de forma a dar corpo ao principio da tutela jurisdicional efetiva, levando assim à justiça administrativa.

A relação entre o principio e a figura das providencias cautelares é ainda evidenciada pelo art. 2.º CPTA, que relaciona assim o principio da tutela jurisdicional efetiva com as providências cautelares, referindo, no nº1, que este princípio “compreende o direito de obter (...) uma decisão judicial que aprecie, com força de caso julgado, cada pretensão regularmente deduzida em juízo, bem como a possibilidade de fazer executar e de obter as providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, destinadas a assegurar o efeito útil da decisão” – mesmo que estejamos no âmbito de um processo cautelar. Mesmo neste âmbito, o interprete e aplicador do direito deve pronunciar-se de forma completa e estável – como se de um processo não cautelar se tratasse – claro que, tendo em conta com as “restrições” que os procedimentos cautelares colocam e as suas caracteristicas especificas.

É também necessário e relevante referir que, o legislador do CPTA, ao considerar, no art. 1.º do CPTA, aplicáveis as normas de processo civil aos tribunais administrativos, “pretendeu disponibilizar a estes tribunais os esquemas processuais que essa lei permite e que se mostrem necessários à tutela jurisdicional devida aos administrados”[14] – incluindo aqui tanto as normas processuais civil gerais como as normas relativas às providencias cautelares.

Como refere a Professora Carla Amado Gomes[15], esta lógica em que hoje assentam as providências cautelares “tem raízes no direito germânico da década de 1970 e, em virtude de tristes circunstâncias (...) depressa se espalhou ao Direito Internacional.
A partir da Declaração que resultou da segunda conferencia ministerial do Mar do Norte e da declaração de Londres de 1987, a precaução teve cada vez mais divulgação a nível internacional[16], tendo essa visibilidade mundial conferindo uma projeção alargada à ideia de precaução[17].

O professor Manuel Serra refere que as providências cautelares garantem o tempo indispensável à realização da verdadeira justiça[18], sendo que refere ainda que com as providencias cautelares é possível “atender a duas necessidades absolutas e imprescindíveis da Justiça – a celeridade e a ponderação”[19], sendo que o professor Mário Aroso de Almeida acrescenta que “as providências cautelares se caracterizam fundamentalmente pelos traços de instrumentalidade, da provisoriedade e da sumariedade”[20].

O professor refere ainda que o capítulo da Tutela cautelar sofreu uma grande transformação com a reforma do Contencioso Administrativo – pois “outrora a suspensão judicial da eficácia, uma medida conservatória pensada apenas para os atos positivos, era fundamentalmente a única medida cautelar que a lei processual administrativa acolhia, e a prática judicial afirmava, hoje os particulares ou as entidades administrativas podem solicitar, em cumulação ou em alternativa, todas e quaisquer medidas que, no caso concreto, se revelem essenciais à garantia da efetividade do processo principal” [21] – o Professor José Vieira de Andrade chega mesmo a referir que esta situação era “catastrófica”[22], dado que o contencioso Administrativo se reduzia ao recurso contencioso de anulação.
No mesmo sentido afirma o professor Mário Aroso de Almeia, acrescentado que foi “a LPTA que introduziu uma nova modalidade de providência cautelar, a intimação para um comportamento[23] – foi a partir daí que a matéria se foi desenvolvendo.

O processo cautelar, previsto nos art. 112.º a 134.º do CPTA, consiste num meio de resolução de litígios provisório e cautelar – dado que são processos paralelos ao processo principal e dele dependente, ou seja, as providências cautelares têm a finalidade própria de assegurar a utilidade de uma lide principal[24].
O artigo 112.º, nº1 do CPTA distingue dois tipos de providências cautelares: as providências antecipatórias, ou seja, as que pretendem que o dano não se verifique – relativamente a um bem ao qual o autor tenho um direito; e as providências conservatórias, que têm como objetivo que o autor, que já tem determinado bem adquirido, não o “perca”.

O professor Manuel Serra refere que a cláusula que o legislador implementou no CPTA à cerca das providências cautelares é uma cláusula aberta “prevendo expressamente a possibilidade de se adaptem providências cautelares que não estejam especificadas na lei, desde que estas se revelem adequadas e não sejam invasoras do espaço de discricionariedade da Administração”[25].
Ou seja, no CPC estão previstas providências cautelares especificas (que facilitam a ação do advogado e do juiz, no caso concreto)[26], sendo que o legislador decidiu ainda prever uma cláusula que permite as providências cautelares inominadas ou não especificadas na lei.

Dentro das providências cautelares tipificadas, ou seja, previstas no CPTA – nomeadamente no art. 112º, nº2, encontramos vários tipos: a) a suspensão da eficácia de um ato administrativo ou de uma norma; b) a admissão provisória em concursos e exames; c) a atribuição provisória ao interessado para iniciar ou prosseguir uma atividade ou adotar uma conduta; e) a regulação provisória de uma situação jurídica, designadamente através da imposição à Administração do pagamento de uma quantia por conta de prestações alegadamente devidas ou a titulo de reparação provisória.

O procedimento cautelar consiste assim numa tutela provisória dos direitos dos particulares – tutela esta que pode mais tarde ser definitiva ou não, dependendo da decisão do processo principal, e tem um caracter preventivo, garantindo a função estabilizadora e clarificadora da atividade administrativa[27]. A providência cautelar, tem assim um caracter de urgência, e uma tramitação própria – dai que seja uma tutela provisória – dada a grande necessidade da sua decretação e a sua urgência. 

Existem vários pressupostos, cumulativos, que têm que estar verificados para que se possa decretar uma providência cautelar[28], entre eles:
1.      O “fumus boni iuris”, ou seja, à letra, a existência de um bom direito, assim como de elementos suficientes que fundamentem a pretensão do autor – existe “fumus boni iuris” sempre que haja uma alta probabilidade que o requerente tem razão quanto ao fundo da causa[29];
2.      O “periculum in mora”, presente no art. 120.º/1/b) e c), que consiste na suscetibilidade de o bem ou interesse em causa estar na eminência de perder todo o seu valor caso não seja decretada uma providencia cautelar – ou seja, há a suscetibilidade de se dar um “prejuízo de difícil reparação”[30], existe “perigosidade”[31]; e
3.      A proporcionalidade dos interesses em causa, ou seja, apenas podemos aplicar uma providência cautelar num caso ou litígio concreto caso essa seja efetivamente necessária, indo de encontro ao principio da proporcionalidade – caso o bem a proteger seja mais importante ou valorado do que o bem que vamos colocar em segundo lugar, ou seja, tem que haver uma ponderação de valores e de interesses entre a pretensão do autor e do réu – tem que haver uma “ponderação de todos os interesses em jogo”[32].

O processo cautelar é assim um meio processual consagrado na reforma do contencioso administrativo e tributário[33] – à parte desses existem ainda outras modalidades de processo, como disse a cima, que não cabe agora analisar.

V – Conclusão
Os processos cautelares são assim um meio processual consagrado na reforma do contencioso administrativo e tributário[34], que permite ao particular por termo, mesmo que temporariamente, ao litigio que tem entre mãos e que o contrapõe à Administração pública – orientadas pelo critérios da celeridade e da ponderação, as providências cautelares têm caracter urgente e são um meio processual de resolução de litígios tão justo como todos os outros previstos do CPTA – assim, devem ser orientados sob os mesmos princípios.  
Relacionando-se com os princípios constitucionais da tutela da jurisdição efetiva, da igualdade, legalidade e da justiça administrativa – assim como do direito à decisão em prazo razoável – os processos cautelares permitem às partes ter o seu litígio (pelo menos preventivamente) resolvido.
Visando a boa aplicação do direito, o legislador estabeleceu, e bem, os princípios constitucionais que orientam o aplicador e interprete do direito – o Contencioso Administrativo existe, para bem das partes, e só orientado pelos princípios constitucionais supra situados e aqui analisados pode chegar à boa resolução do litigio, à decisão mais justa e ao processo equitativo – que, segundo as palavras do Tribunal da Relação de Lisboa, “o processo equitativo é um principio fundamental de qualquer sociedade democrática, profundamente imbricado com o Estado de Direito”[35].
Sendo que, para a decisão “chegar a ser justa”, tem que efetivamente existir – e isso só é possível devido ao principio da tutela jurisdicional efetiva.
Sendo violado o principio da tutela jurisdicional efetiva, serão também violados os princípios constitucionais do Estado de Direito Democrático (artº 2.º da CRP) e os seus corolários da confiança e da estabilidade e aceso ao direito e à justiça (artº 20.º da CRP)”[36] – ficando a justiça administrativa comprometida – dai que todos os princípios sub judice tenham que ser, da parte do juiz, corretamente interpretados e aplicados.
Só desta forma chegaremos à justiça administrativa.

VI – Bibliografia
- Almeida, Mário Aroso de, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, Almedina, 2005
- Assis, Viviene Silva, As providências cautelares do Direito Comunitário e a Justiça Administrativa, Lisboa, 2004
- Canotilho, Gomes e Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa anotada, 3ª Edição Revista, Coimbra 1993
- Fonseca, José Vieira, Tese de Mestrado subordinada ao tema: “O contencioso Administrativo Português e as providências cautelares atípicas – algumas dimensões fundamentais e problemáticas”, 1996
- Gomes, Carla Amado, As providências cautelares e o “princípio da precaução”: Ecos da Jurisprudência, Instituto Politécnico do Porto, Separata in Revista de Ciências Empresariais e Jurídicas (n.º 10), 2007
- Roque, Miguel Prata, Providências cautelares administrativas – o juiz nacional enquanto intérprete do direito processual administrativo europeu, in Revista do ministério Público I27, Julho a Setembro de 2011
- Serra, Manuel Fernandes dos Santos, Breve Apontamento sobre as providências cautelares no novo contencioso Administrativo, Coimbra Editora, 2006
- Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaios sobre as ações no Novo Processo Administrativo, 2º Edição, Almedina, 2009
- Vieira, José Carlos Vieira de Andrade, A justiça Administrativa, Almedina, 13º Edição, 2014

VII - Webgrafia
- Acórdão STJ, 17-06-2014, Relatora: Maria Clara Sottomayor, http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/afba24207a45180780257cfc0051acb3?OpenDocument, acedido a 23 de Outubro de 2018.


Maria Manuel Oliveira.
Aluna nº 28118. 
4º Ano, Turma B, Subturma 2. 
23 de Outubro de 2018.





[1] Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaios sobre as ações no Novo Processo Administrativo, 2º Edição, Almedina, 2009, p. 241
[2] Canotilho, Gomes e Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa anotada, 3ª Edição Revista, Coimbra 1993
[3] Serra, Manuel Fernandes dos Santos, Breve Apontamento sobre as providências cautelares no novo contencioso Administrativo, Coimbra Editora, 2006, p. 978
[5] Canotilho, Gomes e Moreira, Vital, Constituição da República Portuguesa anotada, 3ª Edição Revista, Coimbra 1993
[6] Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaios sobre as ações no Novo Processo Administrativo, 2º Edição, Almedina, 2009, p. 241
[7] Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaios sobre as ações no Novo Processo Administrativo, 2º Edição, Almedina, 2009, p. 241
[8] Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaios sobre as ações no Novo Processo Administrativo, 2º Edição, Almedina, 2009, p. 241
[9] Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaios sobre as ações no Novo Processo Administrativo, 2º Edição, Almedina, 2009, p. 244
[11] Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaios sobre as ações no Novo Processo Administrativo, 2º Edição, Almedina, 2009, p. 242
[12] Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaios sobre as ações no Novo Processo Administrativo, 2º Edição, Almedina, 2009, p. 243
[13] Assis, Viviene Silva, As providências cautelares do Direito Comunitário e a Justiça Administrativa, Lisboa, 2004, p.3.
[14] Fonseca, José Vieira, Tese de Mestrado subordinada ao tema: “O contencioso Administrativo Português e as providências cautelares atípicas – algumas dimensões fundamentais e problemáticas”, 1996, p. 83.
[15] Gomes, Carla Amado, As providências cautelares e o “princípio da precaução”: Ecos da Jurisprudência, Instituto Politécnico do Porto, Separata in Revista de Ciências Empresariais e Jurídicas (n.º 10), 2007, p. 321.
[16] Gomes, Carla Amado, As providências cautelares e o “princípio da precaução”: Ecos da Jurisprudência, Instituto Politécnico do Porto, Separata in Revista de Ciências Empresariais e Jurídicas (n.º 10), 2007, p. 322
[17] Gomes, Carla Amado, As providências cautelares e o “princípio da precaução”: Ecos da Jurisprudência, Instituto Politécnico do Porto, Separata in Revista de Ciências Empresariais e Jurídicas (n.º 10), 2007, p. 323
[18] Serra, Manuel Fernandes dos Santos, Breve Apontamento sobre as providências cautelares no novo contencioso Administrativo, Coimbra Editora, 2006, p. 976
[19] Serra, Manuel Fernandes dos Santos, Breve Apontamento sobre as providências cautelares no novo contencioso Administrativo, Coimbra Editora, 2006, p. 976
[20] Almeida, Mário Aroso de, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, Almedina, 2005, p. 315.
[21] Serra, Manuel Fernandes dos Santos, Breve Apontamento sobre as providências cautelares no novo contencioso Administrativo, Coimbra Editora, 2006, p. 978
[22] Vieira, José Carlos Vieira de Andrade, A justiça Administrativa, Almedina, 13º Edição, 2014, p. 305.
[23] Almeida, Mário Aroso de, o novo regime do processo nos tribunais administrativos”, Almedina, 2005, p. 298.
[24] Vieira, José Carlos Vieira de Andrade, A justiça Administrativa, Almedina, 13º Edição, 2014, p. 307
[25] Serra, Manuel Fernandes dos Santos, Breve Apontamento sobre as providências cautelares no novo contencioso Administrativo, Coimbra Editora, 2006, p. 978
[26] Serra, Manuel Fernandes dos Santos, Breve Apontamento sobre as providências cautelares no novo contencioso Administrativo, Coimbra Editora, 2006, p. 979
[27] Fonseca, José Vieira, Tese de Mestrado subordinada ao tema: “O contencioso Administrativo Português e as providências cautelares atípicas – algumas dimensões fundamentais e problemáticas”, 1996, p. 84.
[28] Roque, Miguel Prata, Providências cautelares administrativas – o juiz nacional enquanto intérprete do direito processual administrativo europeu, in Revista do ministério Público I27, Julho a Setembro de 2011, p. 16.
[29] Almeida, Mário Aroso de, O novo regime do processo nos tribunais administrativos”, Almedina, 2005, p. 302.
[30]Almeida, Mário Aroso de, O novo regime do processo nos tribunais administrativos, Almedina, 2005, p. 304.
[31] Vieira, José Carlos Vieira de Andrade, A justiça Administrativa, Almedina, 13º Edição, 2014, p. 310.
[32] Vieira, José Carlos Vieira de Andrade, A justiça Administrativa, Almedina, 13º Edição, 2014, p. 316.
[33] Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaios sobre as ações no Novo Processo Administrativo, 2º Edição, Almedina, 2009, p. 245
[34] Silva, Vasco Pereira da, O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise – Ensaios sobre as ações no Novo Processo Administrativo, 2º Edição, Almedina, 2009, p. 245
[35] Acordão TRL, 16-02-1016, relator: Rijo Ferreira, http://www.dgsi.pt/jtrl.nsf/-/F2DF5C9FEEF843ED80257FDF006B80CD.
[36] Acordão do Tribunal Central Administrativo Norte, 09-06-2017, relator: Luís Migueis Garcia, http://www.dgsi.pt/jtcn.nsf/89d1c0288c2dd49c802575c8003279c7/197b0bbbbe51e895802581a1003a53da?OpenDocument.

Sem comentários:

Enviar um comentário

Nota: só um membro deste blogue pode publicar um comentário.