Da ação de condenação à prática do ato devido- pressupostos e pronúncia (in)limitada do tribunal

Breve Enquadramento

Começo esta exposição com as palavras do prof. Vasco Pereira da Silva quanto a ação de condenação à prática do ato devido, este diz que esta ação constitui “uma das principais manifestações da mudança de paradigma na lógica do Contencioso Administrativo que, ao passar da mera anulação para a plena jurisdição, deixa de estar limitado na sua tarefa de julgamento, desta forma superando muitos dos respetivos [traumas de infância]”

A condenação à prática do ato devido foi concebida no despoletar da revisão de 1977 que introduziu um preceito constitucional, nos termos do qual vem reformular o art.268º no seu número 4, dando enfâse, mais concretamente reafirmando, o principio da tutela jurisdicional através do aprofundar da proteção da posição jurídica dos cidadãos face a Administração. É de referir que esta revisão, segundo a doutrina dominante, teve um pendor subjetivista.

Outro ponto importante, ainda sobre a reforma de 1977 no que toca à condenação à prática do ato devido, é esclarecer que a opção por uma ação de cariz condenatória foi uma opção do próprio legislador português. E afirma-se isto na medida em que o legislador constitucional deixou que o conteúdo da revisão fosse livre, no sentido em que não havia nenhuma vinculação quanto a esse mesmo conteúdo que determinasse que o legislador ordinário tomasse um certo caminho quanto ao mesmo.

Ora nesse sentido, importa apontar qual a outra opção que poderia ter sido seguida. Antes de mais, sabe-se já que a via seguida pelo legislador foi a do modelo alemão onde a ação condenatória “abrange tantos os casos de omissão quanto os casos de recusa da prática do ato administrativo”, tendo claro as duas destrinças. No que toca a outra opção que poderia ter sido seguido, culminando nesse sentido em “direito constitucional concretizado”, poderia ter sido a via semelhante à do regime francês, italiano ou espanhol, em que se alcança o efeito próprio da condenação através do recurso contencioso.

Feita esta breve introdução a titulo de enquadramento, importa então analisar a partir daqui o regime da condenação à prática do ato devido no CPTA.

Regime Jurídico

A figura da ação de condenação à pratica do ato devido está previsto nos art.66º e ss do CPTA e, de forma geral, tem como função obter a condenação de uma entidade que era competente para a pronúncia de uma decisão, e que não a fez em prazo certo, de um ato administrativo que sido “ilegalmente omitido ou recusado”. Assim, o ato devido, será o ato o administrativo que, na perspetiva do autor, deveria ter sido emitido e não foi, seja por omissão como por recusa, abrangendo também os casos em que, mesmo tendo sido emitido, não satisfez integralmente a pretensão do autor.

Segundo o professor Vieira de Andrade, quando nos termos do 66º/1 in fine refere “ilegalmente omitido ou recusado”, não podemos só ter causa os atos devidos por lei, mas também os atos devidos no âmbito de um contrato, de sentença ou mesmo outro ato. E nesse sentido até reitera que não se deve falar em atos “legalmente devidos”, mas sim em atos “juridicamente devidos”, de forma abranger todas as essas realidades jurídicas.

Ainda quanto ao regime jurídico, temos no art. 67º/1 do CPTA uma enumeração dos seus pressupostos processuais. Ora, o requisito principal exigido por esse artigo é a prévia apresentação de requerimento, contudo há uma exceção. E afirma-se isto porque, por regra, o pressuposto que terá de ser observado será se o interessado apresentou um requerimento em que tenha constituído o órgão competente no dever de decidir. Assim, tomamos este pressuposto como a base para se poder propor uma ação de condenação a prática de ato devido.

Contudo, cumpre dizer, usando o brocado “toda a regra tem a sua exceção”, temos no art. 67º/4 uma regra, digamos especial, em que dispensa o requisito plasmado no número 1. Embora não vá proceder a análise profunda deste artigo, importa dizer que este artigo foi introduzido com a revisão de 2015, sendo inovador no sentido de permitir ao interessado propor uma ação de condenação à prática do ato devido mesmo sem apresentação prévia do requerimento, nas situações estabelecidas nas alíneas a) e b).

Passando agora à legitimidade, esta está plasmada no art. 68º CPTA. No que toca a legitimidade ativa encontramos a possibilidade de a ação ser intentada por quem “alegue ser titular de direitos ou interesses legalmente protegidos” no art. 68º/1 a). Para além desse, podem intentar a ação quem preencha algumas das alíneas seguintes. Por outro lado, no que toca a legitimidade passiva, para além a entidade responsável, serão demandados também os contrainteressados previstos no nº2 do mesmo artigo.

Relativamente aos prazos, temos dois regimes diferentes: quando se trate de inércia do órgão competente, o prazo é de um ano nos termos do art.69º/1; por outro lado, quando se trate de indeferimento, o prazo é de três meses de acordo com o art.69º/2. Este regime dual justifica-se, grosso modo, pelo facto de que no segundo caso prazo ser menor na medida em que de facto há uma pronúncia pelo órgão competente, apenas não satisfez de todo o interesse do autor, e no primeiro caso, há de facto um silencio, por assim dizer, do órgão competente, daí haver um prazo maior.

Visto de forma geral o regime, importa agora analisar as três situações em que se pode propor uma ação de condenação a prática do ato devido.

A omissão da prática do acto administrativo- regime do 67º/1 a)

Esta consiste na primeira situação enunciada no art. 67º em que se verifica quando a Administração, ao ser constituída no dever de praticar um ato não o faz. Neste sentido, o prof. Mário Aroso de Almeida até fala em “silêncio perante o requerimento apresentado”. E esta previsão consiste, muitas vezes, numa violação do dever legal de decidir plasmado no art. 13º do Código de Procedimento Administrativo (adiante CPA), em que no nº1 estabelece-se nesse mesmo artigo quando é que o órgão competente tem o deve legal de decidir mediante apresentação do requerimento do interessado. Por sua vez, no nº2 desse mesmo artigo vem dizer-nos quando é que é o órgão se desonera desse mesmo dever.

Importa ainda dizer que, antes da reforma de 2015, esta omissão prevista na alínea a) era um ato tácito que correspondia à figura do indeferimento tácito da pretensão deduzida pelo autor, previsto no art. 109º do CPA. Sendo que, nesse regime, o meio adequado para atacar contenciosamente era através da impugnação, na medida em que a se recorria a ficções legais para que o interessado, a existência de um ato de indeferimento, poder usar o recurso contencioso.

Indeferimento da pretensão do interessado- regime do 67º/1 b)

Esta situação reporta-se aos casos em que, tendo o interessado, deduzido uma pretensão contra a administração, tenha recusado expressamente a prática do acto administrativo em causa.

A este propósito, importa dizer que os actos de indeferimento não podem ser objeto de um processo impugnatório em que o interessado vise a simples anulação ou declaração de nulidade dos actos devidos, e isto resulta claramente do art. 66º/2 e 51º/4, ambos do CPTA.

Recusa de apreciação do requerimento- regime do 67º/1 b) in fine

Este tipo reporta-se às situações em que ocorreu uma recusa a própria apreciação do requerimento dirigido à prática do ato administrativo. Esta previsão é importante porque nos permite percecionar que “o pedido de condenação da administração à prática de um acto administrativo poder ser deduzido impendentemente da questão de saber se, ao proferir o acto de conteúdo negativo, a administração se pronunciou sobre o mérito da pretensão deduzida pelo requente, ou se, pelo contrário, ela se limitou a recusar liminarmente a sua apreciação”

Acto administrativo de conteúdo positivo parcialmente desfavorável ao interessado- regime do 67º/1 c)

Este tipo é esclarecedor. É quando a administração pratica um ato administrativo de conteúdo positivo, mas que é parcialmente desfavorável ao interessado. Este regime veio consagrar uma posição que é defendida por autores, como prof. Mário Aroso de Almeida, em que entendem que quando a Administração pratica um ato que só satisfaz pela metade o interessado, esse deve ser encarado com um ato de indeferimento quanto à parte que lhe é desfavorável.

Exposto, de forma sintética, o regime da ação de condenação no que toca a pressupostos, prazos e tipos, importa agora proceder a um tema, ainda neste âmbito, que tem que ver com fronteira ténue entre o administrar e o julgar que tem relação imediata com a pronúncia do tribunal.

A pronúncia do Tribunal, limites e traçar da linha entre o administrar e julgar- regime do 71º

Uma questão que se avoga quanto a esta ação, é qual é a fronteira entre o administrar e o julgar, sendo que a função administrativa cabe a Administração, e a função de julgar cabe aos tribunais. Contudo, temos de ter em conta que, na linha do principio da separação de poderes, podem existir momentos em que poderíamos perguntar se não haveria ali uma espécie de um assumir de funções administrativas pelo tribunal quando vai-se pronunciar quanto a pretensão do interessado. E é dessa dúvida que surge a questão de se saber se de facto a pronúncia do tribunal é ilimitada.

Ora, antes de mais, é de referir que a separação de poderes é um principio constitucional previsto no art. 111º/1 da CRP e 3º/2 do CPA. No art. 71º do CPTA está previsto uma consagração de poderes de substituição do juiz, sendo que, segundo o prof. Mário Aroso de Almeida, tem de haver dois pressupostos para que se verifique a atuação do tribunal: por um ladro, que se verifique a prática de um ato administrativo ilegalmente recusado ou omitido, e por outro lado, que o conteúdo do ato esteja pré-determinado.

No art. 71º/1 vemos claramente a vincada evolução histórica e o corte com paradigma existente nos “traumas de infância”, em que o tribunal se limitava a devolver ao órgão administrativo competente. Nos novos tempos, o tribunal faz mais do que meramente um ato de devolução, este pronuncia-se sobre a pretensão do interessado e pode até determinar o conteúdo “impondo a prática do ato devido”. Ora isto acontece apenas quando o ato está pré-determinado, ou seja, quando o quadro normativo aplicável está pré-determinado.

O caso previsto no nº2 é que se configura mais dificil e delicado, mas medida em que diz que o tribunal não pode determinar o conteúdo, mas tão-só, “explicitar as vinculações a observar pela Administração na emissão do ato devido”, nas palavras do prof. Mário Aroso de Almeida, o tribunal “limita-se a identificar as modalidades de atuação que à Administração ficam vedadas”.

O CPTA estabelece o limite, na medida em que diz que existindo valorações próprias do exercício da função administrativa, então este terá de limitar-se a uma condenação genérica, com as indicações vinculativas que puder retirar das normas jurídicas aplicáveis, nos termos do art 71º/2.

Já se sabe que a partir da ação de condenação a prática de um ato devido a parte pretende obter uma pretensão que foi omitida, contudo esta condenação só é obtida se o ato em causa for emitido ao abrigo de poderes totalmente vinculados- quando a lei indica “o próprio conteúdo que os atos a praticar pela Administração têm de revestir, uma vez verificados determinados pressupostos nela previstos; ou seja, a lei impõe os meios que a Administração há de usar para atingir o fim público previsto na norma”-, ou existindo alguma margem de livre decisão- “casos em que a lei se limita a definir o fim/interesse público e os órgãos competentes para o prosseguir, ou seja, esta margem de livre apreciação remete para a Administração a capacidade de valorar a situação e antecipar o resultado de tal valoração (prognose), de forma a que o resultado corresponda a uma adequada prossecução dos interesses públicos tutelados pela norma”-, que esta não exista naquele caso concreto. Ou seja, se a atuação ocorrer nesse âmbito, o tribunal não pode determinar o conteúdo do ato a praticar, estando apenas autorizado, por assim dizer, a explicitar as vinculações que a administração deve observar na emissão do ato devido, isto nos termos do art. 71º/2 do CPTA.

Isto quer dizer que a “procedência de uma ação de condenação só garante ao particular a condenação da administração na prática do ato devido com o conteúdo que este pretenda quando esse mesmo conteúdo seja totalmente vinculado”, sob pena de haver uma violação do principio de separação de poderes por parte do próprio se este definisse o conteúdo da decisão que a Administração deveria tomar.

Assim sendo, a pronúncia do tribunal não é ilimitada e está balizada por estes termos, se o ato foi emitido no ambito da margem de livre apreciação, o juiz só poderá dizer quais as vinculações a que a Administração esta sujeita na sua decisão.

A concluir, necessário é explicitar a opinião do prof. Vasco Pereira da Silva quanto a este assunto. Este defende a admissibilidade de sentenças de condenação da administração “não só não é contrária à lógica da justiça administrativa como será a forma mais adequada de reagir contra comportamentos da administração que lesem direitos dos particulares”.

Ineida Furtado, nº 28175 

 Bibliografia:

AROSO DE ALMEIDA, Mário; “Manual de Processo Administrativo”, Almedina, 2.ª Edição, 2016,

Andrade, José Carlos Vieira de - Justiça Administrativa (Lições), Almedina, 14ª ed.

Comentários à revisão do ETAF e do CPTA. 2º edição. Coordenação: Carla Amado Gomes, Ana Fernanda Neves e Tiago Serrão.

DIOGO FREITAS DO AMARAL, "Curso de Direito Administrativo", Volume I, Almedina, Coimbra, 2016.

SILVA, VASCO PEREIA DE, O contencioso  administrativo no divã da psicanálise, Lisboa, 2ª Edição, Almedina.